广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）中中法知民初字第162号原告：胡庆乾，男，1981年12月5日出生，汉族，浙江省宁海县人，现住广东省中山市。

委托代理人：袁敏华，广东广鸿律师事务所律师。

被告：汪妮君，女，1966年10月6日出生，浙江省宁波市北仑区人，系中山市古镇逸鑫灯饰配件门市部业主，现住广东省中山市。

委托代理人：孙守昌，广东衡德律师事务所律师。

原告胡庆乾诉被告汪妮君侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ201330367739.2）纠纷一案，本院于2014年6月12日受理后依法组成合议庭，于2014年8月26日召集双方当事人进行了庭前证据交换，并于2014年9月2日公开开庭进行了审理。

原告的委托代理人袁敏华，被告的委托代理人孙守昌均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称：原告是名称为“灯饰配件（S012）”、专利号为ＺＬ201330367739.2的外观设计专利的权利人。

原告经调查发现，被告未经原告许可，擅自生产、销售的名称为B225的产品侵害了原告专利号为ＺＬ201330367739.2的外观设计专利权。

故请求判令：一、被告立即停止制造、销售侵害原告专利号为ＺＬ201330367739.2的外观设计专利权的侵权产品，并销毁库存侵权产品、产品宣传资料及制造侵权产品的专用模具；

二、被告立即赔偿原告经济损失5万元；

三、被告立即支付原告为维权而支出的合理费用10164元（其中律师费10000元，购买侵权产品费用24元，公证费用140元）；

四、本案诉讼费用由被告承担。

原告为支持其诉讼请求，向本院提供了以下证据：一、中山市古镇逸鑫灯饰配件门市部（以下简称逸鑫门市部）个体户机读档案登记资料，证明被告的诉讼主体资格；

二、外观设计专利证书及本专利年费收据，证明原告系本专利的权利人且本专利处于合法有效的状态；

三、（2014）粤中桂山第3132号公证书（以下简称第3132号公证书），证明被告生产、销售被诉侵权产品的侵权事实；

四、公证费票据，证明原告为维权支出公证费；

五、单号为SA-201403-04697的《F143压铸配件现金单》，证明原告购买被诉侵权产品花费24元；

六、委托代理合同及律师费发票，证明原告为维权支出的律师代理费。

被告辩称：一、被告只是销售商，且被诉侵权产品外观与本专利的外观设计不相同，被告的销售行为不构成侵权；

二、被告的销售店从案外人黄新飞处盘点而来，于2013年11月10日成立，即使被认定构成侵权，但鉴于被告所销售的数量累计不到100件，且涉案产品的价格低，获利也微乎其微；

三、被告所销售的被诉侵权产品有合法来源，是中山市联久五金有限公司（下简称联久公司）送货给黄新飞销售的剩余产品，即使被诉侵权产品被认定落入本专利的保护范围，被告也不应当承担赔偿责任。

故请求法院依法公正判决。

被告为支持其抗辩主张，向本院提供了以下证据：一、B225产品的图片，证明涉案产品与本专利的外观设计不相同；

二、联久公司对《F143压铸配件现金单》予以确认；

三、送货单。

上述证据二、三，证明涉案产品B225是联久公司于2013年3月16日送的货，被告销售的涉案产品有合法来源。

经质证，对于原告提供的上述证据，被告对其真实性、合法性均确认，但对其关联性均不予确认。

对于被告提供的上述证据，原告对其真实性均不予确认。

本院查明：本专利是名称为“灯饰配件（S012）”、专利号为ＺＬ201330367739.2的外观设计专利（图片见附图一），专利权人系胡庆乾，申请日为2013年8月1日，授权公告日为2014年1月1日，简要说明记载，本专利用途是灯饰配件，设计要点在于产品的形状，最能表明其设计要点的图片是立体图。

2013年11月27日，本专利已缴纳了当期年费。

2014年3月30日，根据原告的申请，广东省中山市桂山公证处委派公证员及公证人员，随申请人委托的代理人袁敏华，一同来到位于中山市古镇中国灯都灯饰配件城、门口挂有“压铸灯饰配件”招牌的店铺，公证人员对该店铺及周边状况进行了拍摄。

随后，袁敏华进入该店铺，与该店铺工作人员洽谈购买灯饰产品的事宜。

洽谈完毕后，袁敏华向该店铺购买了灯饰产品并付款，该店铺工作人员向袁敏华开具了单号为SA-201403-04697的《F143压铸配件现金单》。

购买结束后，根据申请人的要求，抽取部分所购买的物品由公证人员运回公证处进行封存，并对封存前后的状况进行了拍摄。

拍摄完毕后，公证人员对所拍摄照片刻录成数据光盘并封存。

广东省中山市桂山公证处的公证员对上述洽谈、购买、运输、封存等过程进行了现场监督。

2014年5月10日，广东省中山市桂山公证处出具了第3132号公证书。

审理中，原告向本院提交了被诉侵权产品---公证实物（见附图二）。

被告认可被诉侵权产品是其销售给原告，但否认是其生产。

经庭审核实，第3132号公证书附件一，即是单号为SA-201403-04697的《F143压铸配件现金单》，该现金单与被告提供的《F143压铸配件现金单》的内容一致，其中名称为B225产品即是本案被诉侵权产品。

庭审时，将被诉侵权设计与本专利设计进行比对，原、被告均确认：本专利灯饰配件整体呈圆环体状，环体自上环向内微弯至外环，其中上环至下环有若干个绕环体平衡排列的“凸形”条纹，“凸形”条纹两间位于下环边缘处的位置由“波浪形”花纹组成，整体类似于无底平面的倒转花盆。

二者的区别为：1、本专利设计凸形条纹近似于正方形，被诉侵权产品设计近似于五角形，二者长宽比明显不同；

2、本专利凸形条纹的边缘呈波浪形外翻的形状，而被诉侵权产品设计边缘是类似三角形的锯齿状。

又查：根据单号为SA-201403-04697的《F143压铸配件现金单》原告购本案被诉侵权产品的费用为16元。

为公证保全证据，原告于2014年5月13日向广东省中山市桂山公证处交纳了公证费3600元。

原告提出该3600元公证费是第3129、3131-3133号四份公证书共同支出的费用，本案分摊公证费140元。

2014年3月25日，原告为本案委托广东广鸿律师事务所律师代理本案诉讼，约定原告向该所缴纳律师代理费等共1万元等内容。

2014年8月21日，原告为本案诉讼向该所缴纳了律师代理费1万元。

广东广鸿律师事务所也依约指派了袁敏华律师代理原告进行了本案第一审的一系列诉讼活动。

原告主张被诉侵权产品是由被告生产的，但未提供证据加以证明。

对于要求被告赔偿的经济损失，原告没有提供相关证据予以证实，但请求由本院依法予以酌定。

对于要求被告销毁被诉侵权产品的宣传资料及制造被诉侵权产品的专用模具，原告亦没有提供相关证据予以证明。

另查：庭审时，被告主张其销售的被诉侵权产品有合法来源，并向本院提供了编号为No4004999的送货单和单号为SA-201403-04697《F143压铸配件现金单》。

经核查，联久公司成立于2012年8月21日，注册资本为10万元，经营范围为加工五金。

上述单号为SA-201403-04697《F143压铸配件现金单》与第3132号公证书附件一中的SA-201403-04697《F143压铸配件现金单》内容一致，其中《F143压铸配件现金单》中名称为B225的产品即是本案被诉侵权产品。

在被告提供的该现金单的右下方，手写有“B225由中山市联久五金有限公司送出,并由黄新飞转给汪妮君销售”的内容，并加盖有“中山市联久五金有限公司”的印章，被告手写“B225由黄新飞盘点转售给本人销售”。

再查：逸鑫门市部为被告于2013年11月10日成立的个体工商户，经营范围为销售灯用电器附件及其他照明器具。

本院认为：原告依法享有专利号为ＺＬ201330367739.2、名称为“灯饰配件（S012）”的外观设计的专利权，且本专利合法有效，依法应受到法律保护。

根据双方的诉辩陈述，本案争议的焦点一是被诉侵权产品是否落入了本专利的保护范围；

二是被告提出的合法来源抗辩理由是否成立。

关于争议焦点一，即被诉侵权产品是否落入了本专利的保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。

”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

”因此，认定被诉侵权产品是否构成侵权，应将被诉侵权产品与本专利表示在图片或者照片中的该外观设计产品比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断。

如被诉侵权设计采用的是与本专利设计相同或者近似设计的，则应当认定被诉侵权设计落入了本专利的保护范围，构成对本专利权的侵害。

本专利与被诉侵权产品均为灯饰配件，二者为同类产品，可将二者的外观设计进行比对。

经庭审比对，双方当事人均确认差别有二，1.本专利设计凸形条纹近似于正方形，被诉侵权产品设计近似于五角形；

2.本专利凸形条纹的边缘呈波浪形外翻，而被诉侵权产品设计凸形条纹的边缘是类似三角形的锯齿状。

但上述差别只是灯饰配件的细微区别，不会对灯饰配件的整体视觉效果造成实质性影响，以一般消费者的认知能力，并不能在外观上将二者明显区分。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，通过整体观察和综合判断，本院认定被诉侵权产品与本专利属于相似，已落入了本专利权的保护范围，构成对本专利权的侵害。

关于争议焦点二，即被告提出的合法来源抗辩理由是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”本案中，被告主张被诉侵权产品不是其生产的，而是联久公司送给黄新飞，由黄新飞转给其销售，依法被告应就此事实主张提供证据加以证明。

审理中，被告向本院提供了联久公司的企业机读档案登记资料和单号为SA-201403-04697《F143压铸配件现金单》。

经核查，联久公司成立于2012年8月21日，注册资本为10万元，经营范围为加工五金。

上述单号为SA-201403-04697《F143压铸配件现金单》与第3132号公证书附件一即SA-201403-04697《F143压铸配件现金单》内容一致，其中名称为B225的产品即本案被诉侵权产品，且在被告提供的该现金单的右下方，联久公司确认该产品由其送出。

由此可见，被告经营的逸鑫市部销售的被诉侵权产品不是其自己生产的，且原告也没有提供证据证明被告知道其销售的产品为侵权产品，故本院认定被告提出的合法来源抗辩理由成立。

综上所述，被告未经原告许可，擅自销售被诉侵权产品，且该被诉侵权产品落入了本专利的保护范围，构成了近似侵权。

依法被告应承担停止销售及销毁库存侵权产品的民事责任。

同时，由于被告销售的侵权产品有合法来源，依法其不应承担赔偿责任。

但是，由于原告公证购买了被诉侵权产品并委托律师参与了本案的诉讼活动，且确已支付了公证费、购买被诉侵权产品的费用及律师费，本院综合考虑原告委托律师参与本案诉讼活动的实际情况，以及原告在本案中的实际支出，结合公证费、律师费用收取的相关标准规定，本院酌定被告应予承担其中的3000元。

原告指控被告有生产侵权产品的行为并要求被告销毁侵权产品的宣传资料及生产侵权产品的专用模具，但其并未举证予以证实，本院对此不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告汪妮君自本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害专利号为ZL201330367739.2外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

二、被告汪妮君自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告胡庆乾支出的费用3000元；

三、驳回原告胡庆乾的其他诉讼请求。

如果被告汪妮君未按指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费1305元，原告胡庆乾负担500元，被告汪妮君负担805元。

服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。