广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佛中法知民终字第95号上诉人（原审被告）：高铭雄，男，汉族，1961年8月6日出生，住广东省佛山市南海区。

委托代理人：陈宏圆，广东安国律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江而成，男，汉族，1984年8月3日出生，住福建省诏安县。

委托代理人：陈宏圆，广东安国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川绵竹剑南春酒厂有限公司，住所地四川省绵竹市，组织机构代码：2052xxxx-8。

法定代表人：乔天明，董事长。

委托代理人：管伟江，广东茂达律师事务所律师。

上诉人高铭雄、江而成因与被上诉人四川绵竹剑南春酒厂有限公司（以下简称剑南春公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民四初字第203号民事判决，向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称“商标局”）核定，注册号为第1047165号的“”文字商标系四川省绵竹剑南春酒厂于1997年7月7日注册的商标，核准使用商品类别为第33类的含酒精的饮料（啤酒除外）。

2004年4月14日，经商标局核准，该注册商标转让给剑南春公司。

2007年5月24日，经商标局核准，该商标续展注册有效期自2007年7月7日至2017年7月6日。

1999年1月5日，商标局认定第1047165号的“”文字商标为使用在白酒商品上的驰名商标。

2013年10月12日，佛山市南海区市场监督管理局执法人员对位于佛山市南海区的佛山市南海区某某综合店进行检查，现场查获涉嫌销售假冒包括2瓶剑南春白酒在内的酒类产品共14瓶，上述酒类产品均无法提供酒类随附单。

经剑南春公司鉴定，上述查扣的两瓶剑南春白酒系假冒剑南春公司的产品。

同月25日，该局作出（南）市罚字（2013）第1022号行政处罚决定书，对其进行了行政处罚。

经比对，涉案两瓶剑南春白酒的外包装上印有与剑南春公司第1047165号“”商标相同的标识。

另查明，佛山市南海区某某综合店为个体工商户，登记经营者为高铭雄，经营场所为佛山市南海区，经营范围为零售酒类（持有效许可证经营）等。

再查，佛山市南海区食品药品监督管理局于2013年12月20日承接了原佛山市南海区市场监督管理局的酒类监管职能。

庭审中，高铭雄、江而成均确认高铭雄系个体工商户佛山市南海区某某综合店的登记业主，实际经营者系江而成。

2014年3月26日，剑南春公司向原审法院起诉，请求判令：1.高铭雄、江而成连带赔偿剑南春公司经济损失人民币10万元及维权费用人民币1万元，合计人民币11万元；

2.高铭雄、江而成在《南方都市报》除中缝以外版面刊登道歉声明以排除妨碍、消除影响（内容须经剑南春公司审核）；

3.本案诉讼费用由高铭雄、江而成承担。

原审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。

因本案剑南春公司指控的侵权行为发生在2013年8月30日修订的新商标法施行之前，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条之规定，本案应适用修订前的商标法。

剑南春公司是核定使用在第33类商品上第1047165号的“”注册商标所有人，其注册商标专用权应受法律保护。

根据修订前的商标法第五十二条第一款第（一）、（二）项之规定，未经商标注册人许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，个体工商户佛山市南海区某某综合店销售的涉案商品与剑南春公司享有专用权的注册商标核准使用的商品为同种商品，所售商品上使用的标识又与剑南春公司享有专用权的注册商标相同，而佛山市南海区某某综合店的销售行为未经剑南春公司许可，故佛山市南海区某某综合店销售的系侵犯注册商标专用权的商品，其销售行为侵犯了剑南春公司的注册商标专用权。

修订前的商标法第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

故此，判断涉案个体工商户是否应承担赔偿责任的关键，一是看其主观上是否知道所销售的是侵犯注册商标专用权的商品，即是否尽了作为销售商的合理注意义务；

二是客观上能否证明其销售的商品是合法取得并说明提供者。

主观上是否有过错和客观上能否提供合法来源是一个问题的两个方面，其核心是作为销售商之合理注意义务的界定，要结合被侵权商标的知名度和销售商的识别能力合理介定其注意义务的大小。

剑南春公司的第1047165号“”文字商标是经过长期使用并为广大消费者所熟悉的商标，早在1999年已被商标局认定为驰名商标，在行业内和社会上均具有相当高的知名度和显著性。

涉案个体工商户其作为从事酒类产品的专业销售商，处于商品的中间环节，交易对象是生产企业、消费者，其识别酒类产品及其商标真伪的能力应比一般消费者更高，更应对剑南春公司注册商标的商品及其进货渠道有所了解，若其在进货时尽到合理的注意义务，当能避免侵权行为的发生。

但其不但不能举证证明其不知道所销售的是侵权商品，也不能提供其所售涉案酒产品有合法来源的有效证据，故应承担赔偿责任。

江而成虽然提供所谓的进货单据，但却没有相关供货商的主体资格材料证明其真实存在以及具有经营酒类的资质，且其进货价与剑南春公司正品批发价相比明显畸低，不能证明主观上不知所售系侵权商品，故对江而成关于其所售涉案酒产品有合法来源的抗辩不予支持。

江而成关于其已交纳行政处罚罚款，不应再赔偿剑南春公司的抗辩理由。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条之规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。

行政责任和民事责任是两种不同性质的法律责任，而侵权责任作为民事责任的一种，其与行政责任独立存在，并行不悖，故原审法院对此项抗辩理由不予采纳。

因侵权商品是佛山市南海区某某综合店所进购，而该店铺系个体工商户，高铭雄、江而成分别系该个体工商户的营业执照登记经营者及实际经营者，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十六条第二款之规定，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人，即个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者在诉讼中属必要共同诉讼当事人，个体工商户对外产生的侵权责任，理应由实际经营者和业主承担连带责任，故本案赔偿责任应由高铭雄、江而成连带承担。

故原审法院对高铭雄关于仅将身份证出借给江而成办理个体户工商登记，不应承担责任的抗辩理由不予采纳。

关于赔偿数额，修订前的商标法第五十六条第一款、第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予人民币50万元以下的赔偿。

因当事人均不能举证证明江而成、高铭雄的侵权获利情况，也不能证明剑南春公司因侵权所受的损失，由法院根据高铭雄、江而成侵权行为的性质、期间、后果等情节，结合剑南春公司商标的声誉及为制止侵权行为的合理开支等因素确定赔偿数额。

被侵权的品牌知名度高，销售者主观上有明显过错，赔偿数额过低不足以保障商标权人的切身利益。

虽剑南春公司仅提供律师费发票，未提供相应的委托代理合同，不能证明系为本案支出的律师费，但考虑到剑南春公司确有委托律师出庭参加诉讼，故根据广东省律师服务收费标准、案件的复杂程度等因素予以酌定。

综上，原审法院酌定高铭雄、江而成连带赔偿剑南春公司包括制止侵权合理开支在内的经济损失共人民币8万元。

剑南春公司要求赔偿的数额过高，超出部分不予支持。

关于剑南春公司要求高铭雄、江而成登报道歉、排除妨碍、消除影响。

从法律依据而言，赔礼道歉不是侵害商标权的民事责任承担方式；

从责任的构成要件而言，排除妨碍的前提是存在妨碍权利人行使民事权利或者享有民事权益的状态，剑南春公司未能举证其行使商标权或获取商标权权益受到妨碍；

从权利属性而言，商标权是无形财产权，侵犯商标权实质上是侵犯财产权，剑南春公司亦不能举证其商誉受到损害，不应适用消除影响这种侵害人格权的责任承担方式。

综上，剑南春公司的此项诉讼请求无相应的事实和法律依据，不予支持。

依照修订前的《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十六条第二款之规定，原审法院判决：一、高铭雄、江而成于判决生效之日起十日内连带赔偿剑南春公司包括制止侵权合理开支在内的经济损失共人民币8万元；

二、驳回剑南春公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2500元，由高铭雄、江而成负担。

上诉人高铭雄、江而成上诉称：（一）高铭雄、江而成在不知情的情况下被骗收购两瓶“剑南春”字样的假酒，而非故意地大量的“进购”，高铭雄、江而成在本案中也是被骗的受害者，既没有侵权的故意，甚至对涉案物品的真假毫不知情，也没有造成不良后果，应不承担民事责任。

一审判决仅凭借“剑南春”商标具有较高的知名度和高铭雄、江而成所经营的个体工商户的销售类型，就认为高铭雄、江而成理应懂得识别真酒和假酒，并以此认为是故意侵权，属于认定事实不清。

（二）关于赔偿数额，一审判决适用法律错误，导致判决高铭雄、江而成承担的赔偿责任畸重。

本案中，高铭雄、江而成被骗收购被查的两瓶假酒，并无大量进购假酒，且高铭雄、江而成并未将涉案两瓶假酒卖出，根本未从中获利，并未对剑南春公司造成经济损失，不可能导致剑南春公司产生8万元的经济损失。

而且两瓶酒的价值也就几百元，这一事实已经非常清楚，不存在损失难以确定的情况。

剑南春公司也没有提供相应维权律师费的支付发票，视为没有支付。

剑南春公司要求高铭雄、江而成赔偿经济损失及维权费用11万元没有法律依据。

（三）高铭雄、江而成经营的档口规模很小，只有几平方米，处于亏本状态，随时都会有关门倒闭的风险，现在养家糊口都很困难，而且高铭雄、江而成已经接受了行政处罚，剑南春公司的诉讼请求有恶意诉讼之嫌。

综上，高铭雄、江而成请求：1.依法撤销（2014）佛南法民四初字第203号民事判决，改判高铭雄、江而成无需连带赔偿剑南春公司经济损失8万元；

2.判决一、二审诉讼费用由剑南春公司承担。

上诉人高铭雄、江而成在二审法庭调查中补充上诉意见表示，高铭雄仅是名义上的经营者，不应对本案债务承担连带赔偿责任。

上诉人高铭雄、江而成在二审期间没有提交新的证据。

被上诉人剑南春公司在二审期间未作出答辩和提交新的证据。

本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案为侵害商标权纠纷。

因本案所诉之侵害商标权的行为发生于第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》施行之前，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条中关于“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定”的规定，本案应当适用根据2００1年1０月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的《中华人民共和国商标法》的有关规定。

综合本案高铭雄、江而成的上诉请求、上诉理由，本案二审期间争议的问题是高铭雄、江而成是否应当承担连带赔偿责任和原审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于高铭雄、江而成是否应当承担连带赔偿责任的问题。

首先，高铭雄、江而成上诉提出其系被他人所骗购进的侵害涉案商标的白酒，其并无侵权的故意，不应承担相应的赔偿责任。

对此，本院认为，涉案的个体工商户佛山市南海区某某综合店销售的商品与剑南春公司涉案注册商标专用权核准使用的商品为同种商品，其标识也与剑南春公司涉案注册商标相同，故其行为系未经商标权人剑南春公司的许可，销售侵犯注册商标专用权商品的侵权行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任”。

根据该规定，涉案的个体工商户实施了销售侵犯注册商标专用权的行为，其经营者依法应当承担相应的赔偿损失的民事责任。

同时，《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

根据该规定，高铭雄、江而成若能举证证明被诉侵权商品具有合法来源，且不具有过错的情况下可免除赔偿责任。

合法来源包含了“合法取得”与“说明提供者”两个方面，即销售商既要证明被诉侵权商品是自己从合法的渠道正常取得，又要能够指明向其提供商品的特定主体。

由于酒类属于特殊的食物类商品，商务部专门颁布了《酒类流通管理办法》来规范酒类流通秩序，促进酒类市场有序发展，维护国家利益，保护酒类生产者、经营者和消费者的合法权益。

按照《酒类流通管理办法》的有关规定，包括酒类批发、零售、储运在内等酒类流通实行经营者备案登记制度和溯源制度。

酒类经营者（供货方）在批发酒类商品时应填制《酒类流通随附单》（以下简称《随附单》），详细记录酒类商品流通信息。

《随附单》附随于酒类流通的全过程，单随货走，单货相符，实现酒类商品自出厂到销售终端全过程流通信息的可追溯性。

酒类经营者采购酒类商品时，应向首次供货方索取其营业执照、卫生许可证、生产许可证（限生产商）、登记表、酒类商品经销授权书等复印件；

对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的《随附单》或符合《酒类流通管理办法》第十四条第二款规定的单据。

本案中，涉案的个体工商户佛山市南海区某某综合店经营范围包括零售酒类（持有效许可证经营），作为酒类经营者，其注意义务可参照上述《酒类流通管理办法》来确定。

但江而成在诉讼中提交的证明其所销售的被诉侵权商品的来源的证据仅为手写收据一份以及手写送货单二张，并未提交证据证明被诉侵权商品供货者是合法存续的酒类经营主体，更没有相应的产品质量检验合格证明复印件以及相应的《随附单》等单证，故本案中江而成并未提交证据证明被诉侵权产品的提供主体和合法渠道的来源，且其进货价与剑南春公司正品批发价相比明显过低，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，高铭雄、江而成不能证明其合法来源抗辩成立，故其应承担相应的赔偿责任。

其次，高铭雄、江而成还提出涉案的个体工商户的实际经营者是江而成，高铭雄只是名义上的经营者，不应承担连带责任的主张。

对此，本院认为，按照江而成和高铭雄的陈述，高铭雄系出借其身份证给江而成办理营业执照和酒类经营许可证，高铭雄的该行为系为他人实施商标侵权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权的行为，依法应当与行为人承担连带责任，故高铭雄上述有关不应承担连带赔偿责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于赔偿数额是否合理的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权行为人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

”因本案中侵权行为人侵权获利具体情况，或者被侵权人因侵权所受的损失均难以确定，故应根据侵权行为的情节来确定赔偿数额。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，涉案商标的知名度较高，江而成在进购被诉侵权商品具有明显的过错，原审法院综合考量上述各项因素确定高铭雄、江而成向剑南春公司赔偿8万元并无不当，本院予以维持。

综上所述，高铭雄、江而成的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人高铭雄、江而成负担。

本判决为终审判决。