广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法知民终字第1125号上诉人（原审原告）：广州市东霖美术设计制作有限公司。

住所地：。

法定代表人：李应辉。

委托代理人：吴伟波，广东汇俊律师事务所律师。

委托代理人：柯涵，广东汇俊律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：北京金和软件股份有限公司。

住所地：。

法定代表人：栾润峰，职务董事长。

委托代理人：秦漫、房宏伟，均为该公司职员。

上诉人广州市东霖美术设计制作有限公司（以下简称东霖公司）因与被上诉人北京金和软件股份有限公司（以下简称金和公司）计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2014）穗海法知民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2010年5月6日，国家版权局向金和公司核发了软著登字第BJ27196号《计算机软件著作权登记证书》，软件名称为“金和协同管理平台软件［简称：C6］V2.6”（以下简称金和C6软件），开发完成日期为2010年3月1日，首次发表日期为2010年3月2日，登记号为2010SRBJ1813。

中国软件评测中心于2011年11月30日对上述软件出具测试结果为“通过”的登记测试报告。

北京市经济和信息化委员会于2013年9月29日向金和公司颁布上述软件产品的登记证书。

中国软件行业协会于2011年8月27日向金和公司颁布“金和协同管理平台C6**.6”为2011中国十大创新软件产品的荣誉证书。

东霖公司（甲方，接受许可方）与金和公司（乙方，许可方）于2011年11月23日签订了《金和软件使用许可合同》，合同主要内容如下：乙方授予甲方金和软件产品的使用权，乙方许可甲方使用的产品见附件一《合同费用清单》；

本合同许可的是软件使用权，许可使用的金和软件产品著作权属金和股份有限公司所有，在乙方享有本软件著作权期间，甲方可以永久使用（2010年3月2日至2060年12月31日）。

甲方按本合同条款规定支付合同书上所列软件产品的全部合同费用后，乙方授予甲方上述软件产品的合法使用权；

合同总金额为62200元，甲方在合同生效之日起3个工作日内向乙方支付合同总费用的70%即43540元，甲方于本合同项目入场实施服务5个工作日内向乙方支付合同总费用的20%即12440元，甲方于本项目实施完毕，签署项目验收报告3个工作日内向乙方支付合同总费用的10%即6220元。

二次开发约定：根据甲方业务需求进行调研开发，开发主要内容为工厂生产管理、项目执行管理、基础信息管理、后台管理等，其他开发内容不属于本二次开发约定范畴。

违约责任：一方违反本合同有关规定，给另一方造成损失，应当赔偿另一方的损失，赔偿金额以本合同软件使用许可费金额为限；

在相关法律所允许的最大范围内，一方无需就另一方间接的损害和损失向对方承担责任。

附件一《合同费用清单》载明金和协同管理平台软件［简称：C6］V2.6，总价60000元，iSignature电子签章系统1套，价值2200元。

实施服务费用（标准培训与实施服务）为人天（数量10），赠送。

二次开发费用（个性需求开发）为人天（数量20），赠送。

合同总费用62200元。

附件二《软件培训与实施服务》第五条约定二次开发内容：工厂生产管理（系统下订单、工厂分配设计、产品质量检查、派遣管理、生产过程监控）、项目执行管理（项目立项、客户信息导入、编制项目计划任务、项目执行汇报、项目执行监控）、基础信息管理（客户信息、地区信息增加、删除、修改）、后台管理（字段管理、权限管理）。

附件三《软件售后服务》，包括标准服务和增值服务。

东霖公司于2011年12月1日向金和公司支付了款项43540元。

金和公司收到东霖公司首笔合同款后，于2011年12月9日向东霖公司交付价值60000元的金和协同管理平台软件光盘1套及价值2200元的isignature电子签章系统1套，东霖公司向金和公司出具了《产品签收回执单》确认收到上述软件。

金和公司于2011年12月2日向东霖公司开具了出售上述产品的金额为62200元的发票1张。

东霖公司没有向金和公司支付余款18660元。

原审诉讼中，东霖公司举证了东霖公司职员与金和公司职员往来的电子邮件几份，金和公司确认电子邮件的真实性，上述电子邮件载明以下内容：1.东霖公司于2012年3月18日发邮件给金和公司，主题是“关于OA系统二次开发事宜”，内容如下：如周五（3月16）与我司李总沟通会议所讲，就目前我司的OA系统二次开发（即项目管理、生产管理）模块的进度，请贵司尽快安排一个开发计划进度表，以便我司项目管理、生产管理模块尽快投入使用……2.金和公司于2012年3月19日发给东霖公司邮件，主题是“回复关于OA系统二次开发事宜”，内容如下：我已经安排抓紧研发，把进度表给我，我不想因为这个事情不好。

你也与李总、王总说下这个事情，我会全力做好，同时也和李总、王总说下，几万块钱就买项目管理系统是不太可能的，我们又是按照你们需求开发的，连成本都不够，去年我们走了育林计划，但今年在做就不是这个情况的。

我都会全力帮忙。

3.东霖公司于2012年3月19日发邮件给金和公司，主题是“回复关于OA系统二次开发事宜”，内容如下：谢谢回复，那麻烦贵司在本周二（3月20日）之前提供二次开发的计划进度表，谢谢。

4.东霖公司于2012年3月23日发邮件给金和公司，内容如下：我司至今未收于关于二次开发的任何进度安排情况说明，或者贵司的意见，请马总重视，不要因为此事影响我司与贵司的合作关系。

5.金和公司于2012年3月23日发邮件给东霖公司，内容如下：附件中是武汉研发部给的前期管理的开发完成情况，以及研发部给的项目执行计划，但这个计划有个前提，就是需求完全明确的情况下，研发部进行确认后才能按照此计划进行，以前的开发，大都有模型，剩余的开发，需求不明确，大部分没有原型，所以开发起来有点困难。

6.金和公司于2012年5月28日发邮件给东霖公司，主题是“项目管理表单测试结果”，内容如下：上个星期的主要工作是进行表单测试……7.东霖公司于2012年6月4日发邮件给金和公司，内容如下：……以下是我司IT工程师新测试出来的问题及上期提出还未解决的问题，请尽快安排解决……等。

原审法院认为：东霖公司与金和公司签订的《金和软件使用许可合同》是双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同，双方均应按照合同约定履行自己的义务。

《金和软件使用许可合同》合同签订后，金和公司已经交付符合合同约定质量标准的金和C6软件给东霖公司，东霖公司向金和公司支付了合同总费用的70%（43540元）软件，金和公司没有履行了合同约定的二次开发工作。

《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。

先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

《金和软件使用许可合同》约定东霖公司支付合同书上所列软件产品的全部合同费用后，金和公司授予东霖公司涉案软件产品的合法使用权，因此东霖公司取得涉案软件产品的合法使用权的前提是向金和公司足额支付全部合同费用。

《金和软件使用许可合同》还约定金和公司应根据东霖公司的业务需求进行调研开发即二次开发，附件一约定“二次开发费用（个性需求开发）为人天（数量20），赠送”。

合同约定二次开发为赠送项目，原审法院据此认定二次开发行为的履行次序应当在合同双方主要权利义务履行完毕之后才开始履行。

金和公司已履行了交付金和C6软件给东霖公司的主要义务，但东霖公司未按照合同约定的时间支付涉案合同剩余款项18660元（总金额62200元的30%）给金和公司，金和公司在东霖公司足额支付合同全部费用前享有先履行抗辩权，即可以对东霖公司主张金和公司履行二次开发义务请求不予理睬。

东霖公司主张金和公司没有履行二次开发义务构成违约缺乏依据，原审法院不予支持。

东霖公司主张解除《金和软件使用许可合同》及金和公司返还已付的使用许可费43540元缺乏理由及依据，原审法院亦不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回东霖公司的全部诉讼请求。

原审诉讼费988元（其中受理费888元，管辖异议处理费100元），由东霖公司负担受理费888元，金和公司负担100元（管辖异议处理费）。

上诉人东霖公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院做出的判决存在事实认定不清、法律适用错误的情形，理由如下：一、根据双方签订的《金和软件适用许可合同》第二条第2.2款的规定“乙方（即金和公司）保证所许可的金和软件产品符合中华人民共和国的有关相关法律法规的规定，并保证自软件产品交付之日起一年内，若软件的基本功能未能按照产品手册中规定的基本功能运行，乙方将负责对软件进行修正或者修正不能的情况下，免费为甲方更换符合规定的软件”。

但实际上，金和公司提供的软件质量根本无法满足东霖公司正常经营使用需求，该软件经常出现无法使用的情况，而且金和公司也并没有按照合同约定对软件进行二次开发。

在双方来往邮件中，金和公司曾向东霖公司明确表示无法提供可以满足东霖公司要求的软件，其在电子邮件中称“几万块钱就卖项目管理系统是不太可能的，我们又是按照你们需求开发，连成本都不够”。

在原审庭审中，金和公司也已经确认了上述电子邮件的真实性。

因此，东霖公司认为原审法院认定金和公司已经交付符合合同约定质量标准的软件给东霖公司是不符合事实的，请求二审法院依法查清事实。

二、原审法院一方面认定“被告没有履行了合同约定的二次开发工作”，另一方面却认定“原告主张被告没有履行二次开发义务构成违约缺乏依据，本院不予支持”，明显相互矛盾。

金和公司没有履行二次开发义务，金和公司已经构成违约，请求二审法院予以改判。

三、原审法院认定金和公司“可以对原告主张被告履行二次开发义务请求不予理睬”，于法无据。

原审法院认为，金和公司已履行了交付金和C6软件给东霖公司的主要义务，但东霖公司未按照合同约定的时间支付涉案合同剩余款项18660元（总金额62200元的30%）给金和公司，金和公司在东霖公司足额支付合同全部费用前享有先履行抗辩权，即可以对东霖公司主张金和公司履行二次开发义务请求不予理睬。

东霖公司认为原审法院适用法律错误，因为先履行抗辩权行使的主体应当是享有先履行抗辩权的当事人，而不能由法院依职权主动使用，若当事人不提出先履行抗辩权，则视为放弃先履行抗辩权。

结合本案，由于金和公司提供的软件一直无法正常使用，不符合合同约定的质量要求，东霖公司曾口头告知金和公司合同的剩余款项将在其依约交付符合合同质量要求的软件后才支付，对此金和公司口头同意，应当视为变更了合同的付款方式。

本案一审中，金和公司在其提交的资料以及庭审过程都未曾主张先履行抗辩权，原审法院却主动适用该抗辩权，违反了法院中立、剧中裁判的原则，并由此认定金和公司没有履行二次开发义务不构成违约，并驳回东霖公司的全部诉讼请求，原审法院的上述行为明显属于适用法律错误。

综上所述，请求二审法院予以改判：1、撤销原审判决；

2、解除东霖公司与金和公司之间签订的《金和软件许可合同》；

3、判令金和公司返还东霖公司已付的金和软件使用许可费43540元；

4、本案的全部诉讼费用由金和公司承担。

被上诉人金和公司答辩称：一、金和公司和东霖公司于2011年11月23日签订了《金和软件使用许可合同》，该合同是双方当事人合意的结果，应属有效，依法应予以保护。

金和公司依合同约定，按时交付了符合合同约定质量标准的金和C6软件。

金和公司切实履行了合同规定的前期义务。

东霖公司严重违反了合同规定的义务，至今没有按照合同约定的时间支付涉案合同余款项18660元给金和公司，已构成严重违约。

二、金和公司交付的软件是产品化软件，产品光盘里有用户手册和产品说明书，可以正常使用。

自从2011年该软件在东霖公司处安装使用以来，2年多的时间，东霖公司没有提过质量异议，也没有提出过退还货申请。

金和公司交付的是符合合同约定的软件。

三、《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

《金和软件使用许可合同》约定金和公司应根据东霖公司的业务需求进行二次开发，附件一约定“二次开发费用（个性需求开发）为人天（数量20），赠送”。

合同中约定的二次开发为赠送项目，其与软件产品之间并没有必然联系，其履行次序应当在合同双方主要权利义务履行完毕之后才开始的。

金和公司已经履行了交付金和C6软件给东霖公司的主要义务，但东霖公司未按照合同约定的时间交付涉案合同剩余款项18660元给金和公司，金和公司在东霖公司足额支付合同全部费用前享有履行抗辩权。

金和协同管理平台软件V2.6已经进行著作权登记，无论是否进行二次开发，均不影响软件本身既有功能的使用。

而且，东霖公司一直没有明确二次开发的具体需求，却以免费的二次开发不能满足他们的需求为由拒绝不付款，明显是违约。

综上所述，东霖公司的行为已构成严重违约，且从根本上侵害了金和公司的合法权益。

东霖公司提出的上诉请求既没有事实依据，也没有法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予以维持。

请求二审法院维持原判，依法驳回东霖公司的上诉请求。

经审理查明，原审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。

另查明，涉案《金和软件使用许可合同》第二条第2.2款约定，金和公司保证所许可的金和软件产品符合中华人民共和国有关法律、法规的规定，并保证自软件产品交付之日起一年内，若软件的基本功能未能按照产品手册中规定的基本功能运行，其将负责对软件进行修正或者在修正不能的情况下，免费为东霖公司更换符合规定的软件。

本院认为，东霖公司和金和公司签订的是《金和软件使用许可合同》，该合同是双方的真实意思表示，属于合法有效的合同。

合同签订后，金和公司已经向东霖公司交付了合同所涉的金和C6软件以及电子签章系统。

根据该合同第二条第2.2款约定，若该软件的基本功能能够按照产品手册中规定的基本功能运行，该软件即符合约定的质量标准。

现东霖公司并未举证证明，该软件存在质量问题，故原审法院认定金和公司已经交付符合合同约定质量标准的金和C6软件给东霖公司并无不当，本院予以确认。

东霖公司二审上诉称，金和公司没有按照合同约定对软件进行二次开发，提供的软件质量无法满足东霖公司的正常经营使用需求。

对此，本院认为涉案合同为软件使用许可合同，并非软件开发合同，东霖公司的经营使用需求并非涉案合同约定的质量标准，且虽然该合同中有二次开发的约定，但是仅约定了开发的主要内容，并未约定开发的目标功能。

二次开发显示在《合同费用清单》中亦为赠送项目，显示的是20人天，即显示的是工作量而非具体的工作目标。

故本院认为金和公司已经履行了合同约定的主要义务，东霖公司主张解除合同没有事实和法律依据，同理，其要求金和公司返还其已支付的软件价款亦无依据，本院不予支持。

至于金和公司有无进行二次开发的工作，本院认为从双方往来的邮件可以看出，金和公司有进行一定的工作，但是具体到二次开发工作是否符合合同约定，本院认为东霖公司均不能据此主张解除合同。

综上所述，东霖公司的上诉理由，缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，处理结果正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费888.5元，由上诉人广州市东霖美术设计制作有限公司负担。

本判决为终审判决。