浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙嘉知终字第4号上诉人（原审被告）：胡方亮。

委托代理人：王国华。

委托代理人：吴秋平。

被上诉人（原审原告）：上海红双喜股份有限公司。

法定代表人：黄勇武。

委托代理人：杨芳。

上诉人胡方亮因与被上诉人上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2013）嘉秀知初字第3号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2013年6月14日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月4日公开开庭对本案进行了审理。

上诉人胡方亮的委托代理人王国华、被上诉人红双喜公司的委托代理人杨芳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理认定：2007年10月7日，红双喜公司经受让取得第1246537号“DHS”商标，其核定使用商品为第28类运动球类、乒乓球台、运动球拍等，经续展后，有效期截至2019年2月13日。

2007年10月7日，红双喜公司经受让取得第1232279号“红双喜”商标，其核定使用商品为第28类球拍、球网、体育器具等，经续展后，有效期截至2018年12月20日。

1999年12月29日，国家工商行政管理局商标局出具商标监（1999）651号《关于认定“红双喜”商标为驰名商标的通知》，认定上海文教体育用品总公司注册并使用在乒乓器材商品上的“红双喜”商标为驰名商标。

2011年10月19日，浙江省杭州市西湖公证处公证员缪先高及该处公证员助理鲁晓佳与浙江英普律师事务所职员郑计欣来到嘉兴市嘉北街道昌盛花园39幢右侧昌盛花园农贸市场二楼，门口标有“时代联华购物中心”字样的商店，郑计欣向该店购买了标有“红双喜”、“DHS”、“401”标识的羽毛球一筒，该店出具盖有“嘉兴市经开前联华超市发票专用章”的收款收据一份。

郑计欣所购物品和取得的收据由公证人员保管并带回公证处进行封存。

2011年12月29日，红双喜公司工作人员李敏辉来到公证处对上述物品进行拆封、鉴别，出具了产品鉴定书。

鉴定结束后，公证人员对上述所购物品进行二次封存。

对于上述购物和产品鉴别过程，公证员缪先高及该处公证员助理鲁晓佳在场监督，所购物品（经二次封存）及购物票据原件由郑计欣提取保管。

公证书附嘉兴市经开前联华超市开具的“送货单”一份，记载红双喜羽毛球1筒，金额38元；

门头为“时代联华购物中心”、“昌盛花园农贸市场”的照片一张；

标有“DHS”、“红双喜”、“401”的羽毛球筒照片一张；

2011年12月29日红双喜公司出具产品鉴定书一份，结论为：来源于时代联华购物中心嘉兴市经开前联华超市的401型红双喜羽毛球，经鉴定非红双喜公司生产，系假冒红双喜公司“红双喜”商标的侵权产品。

2013年3月6日，红双喜公司以胡方亮侵犯其注册商标专用权为由，诉至原审法院。

请求判令：1、胡方亮立即停止侵害红双喜公司注册商标专用权的行为；

2、胡方亮赔偿红双喜公司经济损失50000元及为制止侵权行为而支付的合理费用5000元。

在原审庭审中，红双喜公司提交公证机关封存的侵权实物401型羽毛球一筒，并当庭拆封与红双喜公司生产的正品羽毛球产品比对，红双喜公司指出以下不同之处：正品包装筒盖子有小齿轮，内侧有“DHS”底纹，侵权产品没有；

正品包装盒盖子底部较柔软，侵权产品包装盒盖子较硬；

正品羽毛球颜色鲜艳，侵权产品球色暗沉。

原审法院经审理认为：红双喜公司系第1232279号“红双喜”、第1246537号“DHS”注册商标专用权人，上述商标在有效期内，权利状态稳定，红双喜公司有权提出保护请求，胡方亮系个体工商户嘉兴市经开前联华超市业主，应当对该个体工商户的债务承担民事责任。

依照《中华人民共和国商标权法》第五十二条第（二）项规定，未经商标注册人许可，销售侵犯商标专用权的商品的，为侵犯注册商标专用权的行为。

涉案商标核定使用商品为第28类运动球类等，胡方亮销售的羽毛球外包装标有“红双喜羽球器材”、“红双喜羽毛球”、“红双喜DHS”等标识，并标有“上海红双喜股份有限公司”字样，羽毛球上标有“DHS401”标识，且经鉴定与红双喜公司生产的产品不符，胡方亮也未提供有效证据证明所售商品具有合法来源并说明提供者，据此可认定，胡方亮的销售行为侵犯了红双喜公司的注册商标专用权，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，应当承担停止侵害、赔偿损失的责任。

关于赔偿数额，由于红双喜公司未提供证据证明其所受损失或胡方亮所获利益，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，可综合侵权行为的情节等因素予以确定。

考虑红双喜公司注册商标的知名度、胡方亮主观过错程度、经营规模、侵权范围，以及红双喜公司为制止侵权行为所支出的合理开支，原审法院酌定赔偿金额为10000元。

综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第46条第一款之规定，于2013年5月7日判决：一、胡方亮立即停止对红双喜公司第1232279号“红双喜”、第1246537号“DHS”注册商标专用权的侵害；

二、胡方亮于判决生效之日起十日内支付赔偿红双喜公司经济损失10000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回红双喜公司的其他诉讼请求。

案件受理费588元，由红双喜公司负担288元，由胡方亮负担300元。

判决宣告后，胡方亮不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实有误，被控侵权产品并非假冒红双喜公司注册商标的产品；

二、胡方亮所销售的401型红双喜羽毛球有合法的商品来源，不存在侵犯红双喜公司商标专用权的行为。

请求撤销原判，驳回红双喜公司的诉讼请求。

被上诉人红双喜公司在二审中答辩称：胡方亮在原审中经合法传唤没有到庭，且没有提供证据证明其销售的羽毛球为正品以及有合法来源。

原审认定事实清楚，适用法律正确。

请求二审驳回上诉，维持原判。

二审中，被上诉人红双喜公司未提交新的证据，上诉人胡方亮向本院提交了以下证据材料：1、商品汇总报表一份，用以证明胡方亮经营的超市库存中有401型红双喜羽毛球，都经正规登记。

2、杭州彼得堡贸易有限公司商品流转单一份，用以证明被控侵权产品来源于杭州彼得堡贸易有限公司。

3、杭州金龙体育文教用品有限公司商品流转单一份，用以证明被控侵权产品系杭州彼得堡贸易有限公司从杭州金龙体育文教用品有限公司采购。

4、红双喜常规渠道经销授权书一份。

5、授权书一份。

证据4、5，用以证明杭州金龙体育文教用品有限公司经红双喜公司授权，是红双喜体育用品系列产品的合法经销商。

6、杭州彼得堡贸易有限公司法定代表人赵建钦证言，用以证明被控侵权产品有合法来源。

赵建钦在二审庭审中陈述，胡方亮提交给法庭的证据1、2系由其提供；

胡方亮2011年曾向其批发过一次401型红双喜羽毛球，该产品系其向红双喜公司在杭州地区经销商杭州金龙体育文教用品有限公司采购，但无法确认被控侵权产品就是其供货给胡方亮的产品。

对胡方亮提供的上述证据，红双喜公司质证意见：证据1，对其真实性没有异议，该汇总报表恰巧可以说明胡方亮在2011年10月19日销售被控侵权产品的事实，与红双喜公司公证书所载事实相符；

证据2、3，系电脑打印件，且无杭州彼得堡贸易有限公司公章或法定代表人的签名，对其真实性有异议；

证据4，经销授权的时间为2013年，涉案侵权产品的销售时间在2011年，故与本案没有关联性；

证据5系传真件，且没有公司盖章，对其真实性有异议；

对证据6的真实性没有异议，但证人并不能确认被控侵权产品来源于杭州彼得堡贸易有限公司，故不能排除胡方亮有其他进货渠道的可能性。

本院认证意见：胡方亮提供的证据1，可以证明红双喜公司2011年10月19日所购被控侵权产品系胡方亮销售的产品，本院予以认定；

证据2、3，来源于杭州彼得堡贸易有限公司，能证明杭州彼得堡贸易有限公司于2011年8月23日从杭州金龙体育文教用品有限公司采购50筒401型红双喜羽毛球，胡方亮于2011年9月21日向杭州彼得堡贸易有限公司采购6筒401型红双喜羽毛球的事实，本院予以认定；

证据4，系复印件，且经销授权书授权有效期为2013年2月27日至2014年2月26日，而被控侵权产品的销售时间为2011年10月19日，故与本案缺乏关联性，本院不予认定；

证据5，红双喜公司对其真实性有异议，但其在庭审中认可杭州金龙体育文教用品有限公司在2011年期间是红双喜公司在杭州地区的经销商的事实，故本院予以认定；

证据6，红双喜公司对其真实性无异议，且与证据1、证据2相印证，本院予以认定。

经审理，本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：“时代联华购物中心”个体工商户登记的字号为“嘉兴市经开前联华超市”，于2011年6月22日成立，经营者为胡方亮，经营范围为：零售日用百货、小五金、家用电器、文具、服装等。

经营地址：嘉兴市昌盛花园农贸市场二楼。

被控侵权产品外包装盖子上贴有防伪标签，刮开防伪标签上的涂层后，显示十六位防伪码：6860444063960677。

红双喜公司认可防伪标签上显示的电话027-874××××8系其公司防伪查询电话。

经当庭拨打该防伪查询电话，应答结果为相应产品系红双喜公司生产的正品。

本院认为：本案争议焦点在于上诉人胡方亮所销售的被控侵权产品是否属于假冒被上诉人红双喜公司注册商标的产品。

产品生产企业出具的产品鉴定书是确定涉嫌侵权产品真伪的重要依据，但并非唯一依据，对方当事人完全可提供相反证据否定其证明力。

涉案被控侵权产品贴有防伪标签，经当庭刮开被控侵权产品防伪标签上的涂层，并拨打红双喜公司的防伪查询电话，应答内容为该产品系红双喜正品，该防伪查询结果具有较强证明力。

防伪标签系产品生产者的重要防伪手段之一，也是消费者鉴别产品真假的主要依据。

红双喜公司既确认防伪查询方式系其产品防伪手段之一，同时又不能就防伪查询结果与己方产品鉴定结论之间存在的矛盾作出合理解释，也未进一步提供证据推翻防伪查询结果的证明力，故仅根据红双喜公司的单方鉴定结论，并不足以认定被控侵权产品系假冒红双喜公司注册商标的产品。

红双喜公司主张胡方亮所销售的被控侵权产品系假冒其注册商标的产品，理由不能成立。

综上，红双喜公司主张胡方亮侵权的事实依据不足，不能成立，其诉讼请求应予以驳回。

胡方亮的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。

原审认定事实错误，判决不当，本院予以纠正。

导致本案改判，是胡方亮在二审中提出抗辩，并提供相应依据，导致案件事实发生改变所致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，原审裁判不属于错误裁判案件。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四十六条之规定，判决如下：一、撤销浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2013）嘉秀知初字第3号民事判决；

二、驳回上海红双喜股份有限公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费各588元，均由上海红双喜股份有限公司负担。

本判决为终审判决。