广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）梅中法民三初字第15号原告：软星科技（北京）有限公司。

住所地：北京市海淀区三义庙新华服装厂大华衬衫厂宿舍大华天坛大厦五层。

法定代表人：姚壮宪，该公司总经理。

委托代理人：缪运周，广东长乐律师事务所律师。

被告：兴宁市银河网吧。

住所地：广东省兴宁市兴城镇怡华路。

投资人：林林，男，汉族，该网吧业主。

委托代理人：黄少英，男，广东粤东律师事务所律师。

委托代理人：黄林光，男，广东粤东律师事务所律师。

原告软星科技（北京）有限公司（以下简称：软星公司）诉被告兴宁市银河网吧（以下简称：银河网吧）侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2013年4月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年7月10日公开开庭进行了审理。

原告软星公司的委托代理人缪运周，被告银河网吧的委托代理人黄少英、黄林光到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告软星公司诉称：软星公司是《＜大富翁六＞游戏软件V1.0》游戏作品的著作权人，已取得国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书。

软星公司在独家行使合法权利过程中，发现银河网吧在未缴纳使用费，未经合法授权的情况下，以营利为目的，擅自在经营场所营业性地使用上述游戏作品，银河网吧的行为已构成侵权。

根据著作权法的有关规定，银河网吧应赔偿因侵权行为造成软星公司的经济损失及软星公司为查明银河网吧的侵权行为支付的合理费用。

为此，请求判令：1、被告银河网吧停止侵犯软星公司拥有的《＜大富翁六＞游戏软件V1.0》游戏作品著作权的侵权行为，并在其经营的网吧电脑中删除侵权游戏软件；

2、被告银河网吧赔偿软星公司经济损失20000元（包括但不限于软星公司为制止侵权行为支付的公证费800元、工商查询费60元、律师费5000元、取证必要费用1000元）；

3、本案诉讼费由被告银河网吧负担。

原告软星公司在举证期限内，对其诉讼主张，向本院提供了如下证据：1、国家版权局颁发的软著登字第0013642号《计算机软件著作权登记证书》复印件及北京市海诚公证处出具的（2011）京海诚内经证字第00220号《公证书》复印件，证明软星公司为《＜大富翁六＞游戏软件V1.0》游戏作品的著作权人；

2、北京市公明公证处出具的（2011）京公明内民证字第2308号《公证书》复印件，证明银河网吧侵犯软星公司游戏作品的著作权；

3、北京市工商行政管理局颁发的《企业法人营业执照》副本（2-1）复印件，证明软星公司的工商登记及年检情况；

4、国家质量监督检验检疫总局颁发的《组织机构代码证》复印件，证明软星公司机构类型为企业法人；

5、软星公司法定代表人姚壮宪的《居民身份证》复印件，证明台湾桃园县居民姚壮宪的身份情况；

6、兴宁市工商行政管理局颁发的《企业登记资料》复印件，证明银河网吧的工商登记情况；

7、广东省高级人民法院作出的（2012）粤高法民三终字第536号《民事判决书》复印件，证明同类型案例经法院判决已经发生法律效力；

8、大宇公司出具的《大宇资讯股份有限公司游戏著作权声明》复印件及《维权游戏列表》复印件和北京市长安公证处出具的（2011）京长安内经证字第6116号《公证书》复印件，证明软星公司有权单独进行维权。

经开庭质证，被告银河网吧对原告软星公司提供的证据的质证意见为：1、对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；

2、对证据2的合法性有异议，认为其已经就这份公证书向北京市公明公证处提出书面复查申请，北京市公明公证处在签收了复查申请书后未在规定的30日的时间内作出复查决定，所以该证据缺乏效力，不能作为证据使用；

3、对证据3的真实性无异议，但由于该企业是否进行年审，是否仍然合法存在不知情，所以对关联性有异议；

4、对证据4的真实性有异议，是复印件，也已超过有效期且该企业是否合法存在不知情；

5、对证据5、6的真实性、合法性和关联性没有异议；

6、对证据7的真实性、合法性没有异议，认为与本案没有关联性，我国不适用判例法；

7、对证据8的真实性无异议，对合法性有异议，对关联性有异议，认为与本案无关联。

被告银河网吧答辩认为：1、银河网吧的住所地及行为地或事实发生地均不在北京市，而是在广东省兴宁市，若软星公司认为银河网吧侵犯其著作权需保全证据公证，应当由兴宁市公证机构受理。

但软星公司却选择地处北京市平谷区的北京市公明公证处办理保全证据公证，违反了《公证程序规则》第十四条关于公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理等有关法规的规定。

2、软星公司委派的代理人伍翀奇到银河网吧上网时未办理计算机上机手续，北京市公明公证处的公证人员高娟丽、孙贺永办理公证时未告知银河网吧，亦未出示工作证、身份证、授权委托书等有效证件，违反了《公证程序规则》第二十三条关于公证机构受理公证申请后应通知当事人的规定。

3、公证人员高娟丽、孙贺永未亲自上机操作，而是由伍翀奇完成取证及保全证据，违反了《公证程序规则》第五十四条关于公证机构派员外出办理保全证据公证应当亲自外出办理的规定及第二十七条关于公证机构核实公证事项的有关情况以及证明材料可以委托专业机构或者专业人员鉴定、检验检测的规定。

4、因伍翀奇熟悉计算机技术，且是软星公司的利害关系人，如要恶意侵入银河网吧的计算机十分容易。

若公证使用的电脑未上网，保全的证据有可能是硬盘内暂存的网页；

若公证使用的电脑已上网，可通过修改特定文件使特定域名指向自己所希望的IP地址，制造需要的假象，亦可通过安装木马软件或通过黑客远程侵入取证网络系统，达到证据保全行为完全由自己控制。

在网络公证中，因公证人员缺乏计算机技术，即使公证人员认真执行了公证程序，也很难判断网页来自哪个服务器，故在诉前保全证据阶段，可让计算机专家提前介入，才能确保证据保全的准确性。

因此，伍翀奇亲自操作计算机所获取的结果，不具公证性、真实性和合法性。

5、因北京市公明公证处出具的（2011）京公明内民证字第2308号《公证书》违反公证程序，银河网吧已向该公证处提交《复查申请书》，申请该公证处对《公证书》进行复查。

但该公证处未在复查期限内作出复查处理决定，违反了《公证程序规则》第六十四条关于公证机构应当自收到复查申请之日起三十日内完成复查，作出复查处理决定并发给申请人的规定，因此，该《公证书》缺乏证据效力，不能作为证据使用。

6、银河网吧并未下载也未经营软星公司的游戏作品，软星公司亦未提供合法有效的证据证实银河网吧是否构成侵权。

因此，软星公司起诉银河网吧侵犯其游戏作品著作权并请求赔偿其经济损失，既无事实依据也无法律根据。

综上所述，北京市公明公证处出具的（2011）京公明内民证字第2308号《公证书》违反了公证程序，不具有公证性、真实性、合法性和证据效力，应认定无效，请求判决：驳回软星公司的诉讼请求，本案诉讼费由软星公司负担。

被告银河网吧向本院提供了如下证据：1、银河网吧向北京市公明公证处出具的《复查申请书》原件，证明银河网吧请求该公证处撤销（2011）京公明内民证字第2308号《公证书》；

2、兴宁市工商行政管理局颁发的《个人独资企业营业执照》复印件及林林的《居民身份证》复印件，证明银河网吧的工商登记情况及投资人林林的身份情况；

3、兴宁市邮政局曾学路支局出具的《全球邮政特快专递》复印件，证明银河网吧已将《复查申请书》邮寄给北京市公明公证处；

4、兴宁市公证处出具的（2013）粤梅兴宁第001270号《公证书》复印件，证明银河网吧将邮寄《复查申请书》的事实进行了公证；

5、兴宁市邮政局曾学路支局出具的网页《查询记录》复印件，证明北京市公明公证处已签收《复查申请书》。

原告软星公司对被告银河网吧提供的证据的质证意见为：1、对证据1的真实性无异议，但申请内容与法律不符，与本案没有关联性，是被告的单方申请，没有公证处的复核认定；

2、对证据2的真实性、合法性和关联性无异议；

3、对证据3的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，认为与本案无关；

4、对证据4的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，认为与本案无关，也不能证明北京市公明公证处已经收到；

5、对证据5的真实性、合法性和关联性均有异议，无法证实北京市公明公证处已经签收该复查申请书。

本院开庭后，软星公司根据本院要求，补充提交了北京市工商行政管理局颁发的《企业法人营业执照》副本（2-2）复印件。

经审理查明：2005年12月1日，中华人民共和国国家版权局向大宇公司及软星公司颁发了编号为软著登字第0013642号《计算机软件著作权登记证书》，该登记证书载明：登记号为2001SR6709；

软件名称为《﹤大富翁六﹥游戏软件V1.0》；

著作权人为软星科技（北京）有限公司；

著作权人自2001年12月20日起，在法定的期限内享有该软件的著作权等内容。

2011年3月26日，北京市海诚公证处出具了（2011）京海诚内经证字第00220号《公证书》，证实上述《计算机软件著作权登记证书》的复印件与原件相符，原件上所盖的中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记专用章之印鉴属实。

2011年5月9日，软星公司和游戏天堂电子科技（北京）有限公司向北京市公明公证处提出申请，申请该公证处对其委派的代理人伍翀奇以计算机拷屏的方式保全有关游戏操作播放画面的过程进行监督，并对拷屏文件予以保全证据。

2011年8月23日，北京市公明公证处公证员高娟丽、公证员助理孙贺永及伍翀奇到位于银河网吧原经营场所广东省兴宁市路贵中路与贵华路交汇处，在该网吧内，伍翀奇办理了上机手续，在公证员高娟丽和公证员助理孙贺永的现场监督下，伍翀奇在该网吧内的一台计算机上进行了如下操作：一、开启计算机；

二、点击键盘拷屏键对当前计算机桌面进行拷屏，在该计算机桌面上新建一个文件夹，命名为“银河网吧”，单击桌面上的“开始”、点击“程序”、点击“附件”、点击打开“画面”，将拷屏文件粘贴于“画图”内，点击“画图”页面中的“文件”，点击“保存”，将该拷屏文件保存于上述“银河网吧”文件夹内，命名为“1”；

三、返回该计算机桌面，并将拷屏文件粘贴于“画图”文档内，后将该拷屏文件保存于上述“银河网吧”文件夹内，命名为“2”；

四、点击计算机桌面上的“游戏菜单”，进行拷屏并将拷屏文件粘贴于“画图”内，后将该拷屏文件保存于上述“银河网吧”文件夹内，命名为“3”；

五、点击打开计算机桌面上的“游戏菜单”，进入相应页面，拷屏并将拷屏文件粘贴于“画图”内，后将该拷屏文件保存于上述“银河网吧”文件夹内，命名为“4”；

六、点击打开“游戏菜单”页面上的“单机游戏”，进入相应页面，拖动该页面上的滚动条，对操作过程中有关页面分别进行拷屏，分别将拷屏文件粘贴于“画图”内，并分别将拷屏文件保存于上述“银河网吧”文件夹内，分别命名为“5”、“6”、“7”；

七、点击打开“单机游戏”页面上的“大富翁6”，拷屏并将拷屏文件粘贴于“画图”内，点击“画图”页面中的“文件”，点击“另存为”，在上述“银河网吧”文件夹内新建文件夹，将该新文件夹命名为“大富翁6”，将拷屏文件命名为“1”并保存于该“大富翁6”文件夹内；

八、点击“单机游戏”页面上的“大富翁6”，运行并操作该游戏，对操作过程中出现的屏幕画面分别进行拷屏，并分别将拷屏文件粘贴于“画图”内，分别命名为“2”、“3”、“4”、“5”、“6”、“7”、“8”、“9”、“10”、“11”，分别将拷屏文件保存于上述“大富翁6”文件夹内，之后退出该游戏；

九、按照以上“七”、“八”操作步骤，依次点击单机游戏页面的“三国群英传2”、“三国群英传7”，分别运行并操作上述游戏，对操作过程中出现的屏幕画面分别进行拷屏；

并将拷屏文件分别保存于其在“银河网吧”文件夹内新建的相对应的分别命名为“三国群英传2”、“三国群英传7”的文件夹；

十、离开上述游戏返回计算机桌面，点击桌面右下角的“龙管家网络计费系统客户端”，进行拷屏并将拷屏文件粘贴于“画图”内，点击“画图”页面中的“文件”，点击“另存为”，将该拷屏文件保存于上述“银河网吧”文件夹内，命名为“8”；

十一、点击打开桌面右下角“龙管家网络计费系统客户端”，进入相应页面，点击打开该页面上的“查看当前消费信息”，拷屏并将拷屏文件粘贴于“画图”内；

点击“画图”页面中的“文件”，点击“另存为”，将该拷屏文件保存于上述“银河网吧”文件夹内，命名为“9”；

十二、点击打开“龙管家网络计费系统客户端”页面上的“查看当前消费信息”，进入相应页面，进行拷屏并将拷屏文件粘贴于“画图”内；

点击“画图”页面中的“文件”，点击“另存为”，将该拷屏文件保存于上述“银河网吧”文件夹内，命名为“10”；

十三、右键点击该计算机桌面上的上述“银河网吧”文件夹；

点击“添加到压缩文件”；

点击“确定”，该计算机桌面上生成一个“银河网吧”压缩包；

十四、登陆邮箱，将上述“银河网吧”压缩包上传到公证员高娟丽指定的邮箱内。

上传结束后，伍翀奇下机离开银河网吧时，用照相机对该网吧外观进行拍照，公证员高娟丽当即收存了伍翀奇现场拍照所用的照相机。

之后，在北京市公明公证处办公室，公证员助理孙贺永将伍翀奇上述操作取得的“银河网吧”压缩包解压并刻录成光盘一式四张，其中三张光盘经该公证处加封后分别附在三份公证书后，另一张光盘保存在该公证处卷宗内。

公证员助理孙贺永将伍翀奇现场拍照取得的图片洗印成照片一式四张，其中三张照片经该公证处加封后分别附在三份公证书后，另一张照片保存在该公证处卷宗内。

2011年9月28日，北京市公明公证处出具了（2011）京公明内民证字第2308号《公证书》，证实上述保全证据的全过程和事实，并证实公证书所附光盘内的拷屏文件系伍翀奇在上述网吧计算机上实际操作所得，光盘内拷屏文件的内容均与伍翀奇所操作的上述网吧内计算机屏幕显示的相关内容相符，公证书所附照片及光盘所记载的内容均与现场状况相符。

原告软星公司提起本案诉讼后，银河网吧以北京市公明公证处出具的（2011）京公明内民证字第2308号《公证书》违反公证程序，公证内容不真实，损害银河网吧的合法权益等为由，于2013年5月21日向北京市公明公证处提交《复查申请书》，申请该公证处对（2011）京公明内民证字第2308号《公证书》进行复查。

2013年5月22日，银河网吧的代理人黄林光经兴宁市邮政局曾学路支局，将《复查申请书》等材料用《全球邮政特快专递》邮寄给北京市公明公证处，该特快专递载明的快递单号为1011781019004。

2013年5月23日，兴宁市公证处出具（2013）粤梅兴宁第001270号《公证书》，证实银河网吧已将《复查申请书》等材料用《全球邮政特快专递》邮寄给北京市公明公证处。

2013年7月3日，兴宁市邮政局曾学路支局出具网页《查询记录》，该记录载明快递单号为1011781019004邮件已于2013年5月24日签收。

至本院开庭时止，银河网吧陈述仍未收到北京市公明公证处对《复查申请书》作出的复查处理决定。

另查明：根据北京市工商行政管理局颁发的《企业法人营业执照》副本（2-2）证实，软星公司于2000年9月19日经北京市工商行政管理局登记成立，营业期限自2000年9月19日至2050年9月19日，该公司类型为有限责任公司，经营范围为开发、生产计算机软硬件，提供网络技术咨询、技术服务等。

根据年度检验期为每年3月至6月的规定，软星公司已于2013年5月27日经北京市工商局年检。

根据兴宁市工商行政管理局颁发的《个人独资企业营业执照》证实，银河网吧于2009年11月25日经兴宁市工商行政管理局登记成立，该企业类型为个人独资企业，投资人为林林，经营范围为网吧。

本院认为：本案属侵害计算机软件著作权纠纷。

本案主要焦点：一是软星公司是否为《＜大富翁六＞游戏软件V1.0》游戏作品著作权人；

二是（2011）京公明内民证字第2308号《公证书》是否予以采信；

三是银河网吧是否侵犯《＜大富翁六＞游戏软件V1.0》游戏作品的著作权；

四是侵权赔偿数额该如何确定；

五是银河网吧的抗辩是否成立。

一、关于软星公司是否为《＜大富翁六＞游戏软件V1.0》游戏作品著作权人的问题。

根据国家版权局向软星公司颁发的第0013642号《计算机软件著作权登记证书》证实，《＜大富翁六＞游戏软件V1.0》游戏作品的著作权人为软星公司。

北京市海诚公证处为上述登记证书的真实性出具了（2011）京海诚内经证字第00220号《公证书》，该公证书公证程序合法有效，公证内容客观真实。

上述事实和证据充分证实，《＜大富翁六＞游戏软件V1.0》游戏作品的著作权已进行了登记，软星公司拥有《＜大富翁六＞游戏软件V1.0》游戏作品的著作权，该著作权依法应受法律保护，软星公司具有适格的诉讼主体，依法可向银河网吧主张权利。

二、关于（2011）京公明内民证字第2308号《公证书》是否予以采信的问题。

根据软星公司保全证据的申请，北京市公明公证处派出公证人员高娟丽、孙贺永前往银河网吧，对伍翀奇以计算机拷屏方式保全涉案游戏操作播放画面的过程以及保存拷屏文档并上传至公证员指定邮箱的过程进行了现场监督。

北京市公明公证处为上述保全证据的全过程及取得的拷屏文档刻录成光盘的真实性出具了（2011）京公明内民证字第2308号《公证书》，该公证书公证程序合法有效，公证内容客观真实，记载的公证过程与附卷的光盘内容可以互相印证。

根据《中华人民共和国公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据”的规定，北京市公明公证处出具的（2011）京公明内民证字第2308号《公证书》可作为本案认定事实的依据，依法予以采信。

三、关于银河网吧是否侵犯《＜大富翁六＞游戏软件V1.0》游戏作品著作权的问题。

根据国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第十九条“互联网上网服务营业场所经营单位应当实施经营管理技术措施，建立场内巡查制度，发现上网消费者有本条例第十四条、第十五条、第十八条所列行为或者有其他违法行为的，应当立即予以制止并向文化行政部门、公安机关举报”的规定，该涉案游戏软件即使不是银河网吧下载，而是消费者自行下载和使用，银河网吧作为网吧经营者和管理者，应按上述条例规定承担相应的经营责任和管理责任。

根据（2011）京公明内民证字第2308号《公证书》载明的事实，银河网吧未经软星公司许可，在经营的网吧计算机上储存《＜大富翁六＞游戏软件V1.0》供消费者使用，该行为侵犯了软星公司的著作权，银河网吧应停止侵权，在其经营的网吧电脑中删除侵权游戏，并依法承担相应的民事赔偿责任。

四、关于侵权赔偿数额该如何确定的问题。

软星公司要求银河网吧赔偿包括为制止侵权而支付的公证费、工商查询费、律师费、取证费等经济损失共20000元，但软星公司并未提供相应的证据证实其为制止银河网吧的侵权行为所支付的合理开支，亦无证据证实其实际损失或银河网吧的违法所得。

鉴于软星公司的实际损失及银河网吧的违法所得均难以确定，且银河网吧侵犯的游戏软件数量及类型单一，侵权性质及后果轻微等实际情况，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，银河网吧可酌情赔偿软星公司的经济损失5000元。

五、关于银河网吧的抗辩是否成立的问题。

根据司法部《公证程序规则》第九条“公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织”的规定，软星公司属于公证程序中的当事人，银河网吧则不属公证程序中的当事人。

根据《公证程序规则》第十四条第一款“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理”的规定，软星公司作为公证当事人，有权选择住所地北京市公明公证处办理公证。

根据《公证程序规则》第二十三条“公证机构受理公证申请后，应当指派承办公证员，并通知当事人”的规定，银河网吧不属于公证当事人，北京市公明公证处办理公证时无需通知银河网吧。

公证人员高娟丽、孙贺永对伍翀奇以计算机拷屏方式保全涉案游戏操作播放画面的全过程进行现场办理，符合《公证程序规则》第五十四条第一款“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理”的规定。

公证人员只对涉案游戏操作播放画面的全过程进行拷屏和保全，并非对公证事项的有关情况以及证明材料进行鉴定、检验检测、翻译等，因此，不适用《公证程序规则》第二十七条第（五）项“委托专业机构或者专业人员鉴定、检验检测、翻译”的规定。

根据（2013）粤梅兴宁第001270号《公证书》及邮政部门出具的《全球邮政特快专递》、《查询记录》证实，银河网吧已向北京市公明公证处邮寄了《复查申请书》等相关材料，该公证处亦签收了《复查申请书》等材料，但至今仍未作出复查处理决定。

北京市公明公证处虽未按《公证程序规则》第六十四条第一款“公证机构应当自收到复查申请之日起三十日内完成复查，作出复查处理决定，发给申请人。

需要对公证书作撤销或者更正、补正处理的，应当在作出复查处理决定后十日内完成”的规定对该复查申请作出处理，但该违规行为不足以撤销或否认（2011）京公明内民证字第2308号《公证书》及其证明力。

因此，银河网吧以（2011）京公明内民证字第2308号《公证书》违反了公证程序，不具公证性、真实性、合法性和证据效力，应认定无效等为由提出的抗辩，本院不予支持。

综上所述，本院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第（一）项、第四十九条，国务院《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，判决如下：一、被告银河网吧应在本判决生效之日起立即停止侵犯原告软星公司拥有的《＜大富翁六＞游戏软件V1.0》游戏作品著作权的侵权行为，并在其经营的网吧电脑中删除侵权游戏软件；

二、被告银河网吧应在本判决生效之日起十五日内向原告软星公司赔偿经济损失5000元；

三、驳回原告软星公司的其他诉讼请求。

如果被告银河网吧未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，向原告软星公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由原告软星公司负担225元、被告银河网吧负担75元。

该案件受理费300元已由原告软星公司预交，被告银河网吧应在履行本判决时迳行付给原告软星公司75元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。