广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终4945号上诉人（原审被告）：亿威隆（厦门）生物科技有限公司，住所地福建省厦门市海沧区鳌冠庙兜32号厂房二、三层。

法定代表人：张某1。

委托诉讼代理人：赖海山，住福建省厦门市思明区×××××××。

该公司股东。

被上诉人（原审原告）：颜如玉医药科技有限公司，住所地广东省广州市从化区×××××××××××××。

法定代表人：李京卫，该公司经理。

委托诉讼代理人：郭芸豪，广东策邦律师事务所律师。

上诉人亿威隆（厦门）生物科技有限公司（以下简称亿威隆公司）因与被上诉人颜如玉医药科技有限公司（以下简称颜如玉公司）与侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初139号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

亿威隆公司委托诉讼代理人赖海山、颜如玉公司委托诉讼代理人郭芸豪到庭接受了本院的询问。

本案现已审理终结。

亿威隆公司上诉请求：1.撤销（2020）粤0105民初139号民事判决，改判无须向被上诉人支付5万元；

2.被上诉人承担一、二审的诉讼费用。

事实和理由：一审判决上诉人赔付被上诉人50000元。

在2019年6月上诉人聘请王宇宏任职公司运营，由其本人操作临时定展会，参加展会，样品也只有打样20来瓶，展会过后没有效果，上诉人并没有销售产品。

客观上上诉人也是受害者，上诉人存在疏忽管理没错，但我方认为一审法院判赔金额过高。

现受疫情影响，企业也重创。

综上，一审判决判赔过高，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。

颜如玉公司答辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律准确；

2.一审法院认定的赔偿金额合法合理，与其造成的侵权影响相适应；

3.被上诉人未提供其生产、销售产品的任何资料和数据，也未提供任何人员的入职和离职资料，其全部说法只是企图逃避法律责任。

颜如玉公司向一审法院起诉请求：1.亿威隆公司立即停止侵害颜如玉公司第10979657号商标专用权行为，不得再销售涉案侵权产品，销毁库存侵权产品；

2.亿威隆公司赔偿颜如玉公司经济损失200000元，包括公证费1000元及律师费5000元；

3.亿威隆公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：广州市金龟寿药品有限公司（以下称金龟寿公司）经国家商标局核准拥有第10979657号“颜如玉”商标的商标专用权，核定使用在第32类“啤酒；

无酒精饮料；

果汁；

矿泉水（饮料）；

乳酸饮料（果制品）；

汽水；

蔬菜汁（饮料）；

杏仁乳（饮料）；

植物饮料；

饮料香精；

奶茶（非奶为主）；

豆类制品”，注册有效期自2014年6月21日起至2024年6月20日止。

2015年1月1日，金龟寿公司出具《商标授权书》，授权颜如玉公司独家使用第10979657号“颜如玉”商标，有效期自2015年1月1日起至2024年1月31日止。

颜如玉公司原名称为广州颜如玉医药科技有限公司，于2018年11月1日变更为现名称。

2018年11月28日，广东省科学技术厅、广东省财政厅、国家税务总局广东省税务局向颜如玉公司颁发《高新技术企业》荣誉证书，有效期三年。

2019年8月30日，颜如玉公司的委托代理人郭芸豪向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证，广东省广州市南方公证处于2019年9月10日出具（2019）粤广南方第045231号《公证书》，该公证书证明以下事实：2019年8月30日，郭芸豪与公证处公证员、工作人员一起来到广州市进出口商品交易会（海珠区琶洲展览馆），展馆外摆有“第十届中国（广州）国际健康保健产业博览会”展架，进入上述展馆14.2展厅，来到展位号为“14.2A039”亿威隆公司的展位，取得展品1件、宣传页及名片各1张，公证人员将上述物品带回公证处并进行封存，封存的物品交由郭芸豪保管。

庭审中，打开上述公证处公证封存物，是“颜如御果蔬多肽胶原蛋白饮”饮品1瓶（以下称被控侵权产品）具体如下：包装盒正面中部显要位置及侧面显要位置处有“颜如御”标识，中部位置有“果蔬多肽胶原蛋白饮”字样；

产品背面印有“委托商亿威隆（厦门）生物科技有限公司生产商厦门泰好保健品食品有限公司”字样；

名片印有“王宇弘营销总监亿威隆（厦门）生物科技有限公司”。

亿威隆公司确认上述被控侵权产品是其公司展销的样品，另陈述该次展会没有订单，产品亦未在市场上销售。

颜如玉公司亦表示未在市场上发现该产品。

权利商标与被诉侵权产品的被控侵权图案比对图10979657号商标被控侵权产品的标识被控侵权产品图另查，亿威隆公司于2016年3月18日成立，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本600万元，经营范围如下：生物技术推广服务；

食品添加剂制造；

固体饮料制造；

其他未列明食品制造；

其他未列明制造业；

其他未列明科技推广和应用服务业；

经营各类商品和技术的进出口。

诉讼中，亿威隆公司自述被控侵权产品没有在市场上销售。

颜如玉公司为了主张其维权合理开支提交了金额为1000元公证费发票1张、金额为5000元律师费发票1张。

颜如玉公司还提交其公司与广东策邦律师事务所签订的《民事案件委托代理合同》1份，合同约定颜如玉公司委托广东策邦律师事务所指派律师代理本案，律师费为5000元。

一审法院认为：金龟寿公司是第10979657号“颜如玉”商标的专用权人，该商标处于有效保护期内，依法应当受到法律保护。

颜如玉公司经金龟寿公司授权享有第10979657号商标的独占使用权，颜如玉生物公司在授权期限内有权以自己名义对实施侵犯上述商标的主体提起侵权诉讼，并获得相应赔偿。

被控侵权产品属于饮料商品，与上述商标核定使用的饮料商品属于同一种商品。

亿威隆公司在第十届中国（广州）国际健康保健产业博览会将被控侵权产品陈列摆放在展位上，上述产品处于展销状态，本院认定亿威隆公司在案涉展位上展销印有“”标识的饮品产品。

亿威隆公司的经营范围包括“固体饮料制造”及“其他未列明食品制造”，亿威隆公司自述被控侵权产品是其职员制作的样品，一审法院据此认定亿威隆公司展销的被控侵权产品由其生产。

将被控侵权产品的被控侵权标识“”与颜如玉公司第10979657号“颜如玉”商标作以下比对：被控侵权标识前面“颜如”二字与第10979657号“颜如玉”商标前面“颜如”二字相同；

被控侵权标识后面“御”字与第10979657号“颜如玉”商标后面“玉”字虽然不同，但读音相同；

被控侵权标识“”中“颜如御”字体与第10979657号“颜如玉”商标“颜如玉”字体基本相同。

根据上述比对情况，结合颜如玉公司第10979657号“颜如玉”商标的知名度，被告使用“”作为商标标识，其目的是拐弯抹角地表达该商品与颜如玉公司的“颜如玉”商品存在渊源或联系。

综上，一审法院据认定将被控侵权产品的“”与颜如玉公司第10979657号“颜如玉”商标构成实质性的近似。

因此，亿威隆公司在其生产、销售的饮品上使用与颜如玉公司第10979657号商标近似的“”标识，足以使消费者误认为被控侵权产品为颜如玉公司生产或者颜如玉公司许可制造的商品，足以对商品来源产生混淆，其行为容易造成相关消费者的误认，侵犯颜如玉公司第10979657号商标的使用权。

颜如玉公司主张亿威隆公司停止销售侵权商品、销毁库存侵权产品及赔偿经济损失，合理合法，一审法院据予以支持。

关于赔偿数额问题。

由于亿威隆公司因侵权所获得的利益或者颜如玉公司因被侵权所受到的损失均难以确定，颜如玉公司请求法院据酌定赔偿数额，一审法院据依法采取酌情判定的原则。

现有证据仅查明亿威隆公司在案涉展会展销侵权产品，亿威隆公司自述该产品未上市销售，颜如玉公司亦表示未在市场上发现侵权产品，一审法院据据此认定亿威隆公司的该款侵权产品仅处于准备上市营销阶段，未进行大规模的市场营销，亿威隆公司的侵权行为未造成颜如玉公司较大经济损失。

因此，综合考虑颜如玉公司独家使用该商标及商品的知名度，亿威隆公司的侵权情节及其经营规模、经营状况，亿威隆公司侵权时间、侵权区域、经销饮品商品的获利程度以及颜如玉公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定亿威隆公司应当赔偿的数额为50000元（包括颜如玉公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用）。

据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二、第三项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、亿威隆（厦门）生物科技有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯颜如玉医药科技有限公司对第10979657号“颜如玉”商标享有的使用权，即立即停止销售案涉侵权的颜如御果蔬多肽胶原蛋白饮产品行为，另立即销毁上述库存的产品；

二、亿威隆（厦门）生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿颜如玉医药科技有限公司经济损失50000元（包括颜如玉医药科技有限公司为制止侵权所支出的合理费用）；

三、驳回颜如玉医药科技有限公司其他的诉讼请求。

经审查，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

二审期间，双方均未提交新的证据。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

结合当事人的上诉意见和案件事实，本案二审争议焦点为：一审法院判决的赔偿数额是否合理。

关于一审法院判决的赔偿数额，鉴于现有证据无法证实颜如玉公司因涉案侵权行为造成的损失或亿威隆公司的获益情况，故一审法院综合考虑颜如玉公司独家使用该商标及商品的知名度，亿威隆公司的侵权情节及其经营规模、经营状况，亿威隆公司侵权时间、侵权区域、经销饮品商品的获利程度以及颜如玉公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定亿威隆公司应当赔偿的经济损失及合理费用数额为50000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，亿威隆公司的上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由亿威隆（厦门）生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。