广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终5051号上诉人（原审被告）：广州市花都区狮岭荣得利百货商店，住所地广州市花都区×××××××原楼9、10、11、12商铺。
经营者：柯凯炼。
上诉人（原审被告）：柯凯炼，住广东省揭阳市揭东区×××××××××××××。
委托诉讼代理人：徐楷文，男，系上诉人柯凯炼的姐夫。
被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区××××××××。
法定代表人：吕军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴山林,广东天穗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓汉光,广东天穗律师事务所律师。
上诉人广州市花都区狮岭荣得利百货商店（以下简称荣得利商店）、柯凯炼因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初4350号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
荣得利商店、柯凯炼上诉请求：1.撤销（2020）粤0114民初4350号民事判决书第二项；
2.中粮公司负担本案的全部诉讼费用。
事实与理由：一审法院认定荣得利商店具备酒类专业辨别能力并判令其承担赔偿责任存在事实错误，荣得利商店、柯凯炼经营的是小卖部式日杂店，酒类零售只是日杂货中的一种，其无法辨别是否侵犯商标权，且所销售的商品从正规的供货商广州佳乐购销部取得，进行转手获得微利，也未因此受到过工商部门的处罚，中粮公司在取证后并未向柯凯炼、荣得利商店发出停止侵权的通知，且一审判决赔偿金额过高，与实际不符。
中粮公司未到庭参加庭询。
中粮公司向一审法院起诉请求：1.荣得利商店、柯凯炼立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品的侵权行为；
2.柯凯炼、荣得利商店赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计35000元;3.柯凯炼、荣得利商店负担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：第70855号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，核定使用商品为第33类：白酒、露酒、葡萄酒，于1974年7月20日注册。
经国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标多次变更注册人和续展注册有效期。
经国家工商行政管理总局商标局核准，2008年4月29日该商标变更注册人名义为中粮公司；
现续展的注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。
第8136217号“”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地等，注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日。
第3244778号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒等，注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。
2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。
2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。
2013年4月23日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。
第3244779号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒等，注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。
2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。
2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。
2013年4月23日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。
第3244773号“長城”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒等，注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。
2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。
2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。
2013年4月23日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。
2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。
2005年12月30日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2005]第60号《关于认定“中粮”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第35类进出口代理服务上的“中粮”注册商标为驰名商标。
2016年6月8日，广东省江门市江海公证处根据中粮公司的委托代理人叶小敏的申请，来到位于广州市花都区××××××××××的“兴嘉宝百货”商店（店内挂有“广州市花都区狮岭荣得利百货商店”的《烟草专卖零售许可证》），叶小敏以普通顾客身份购买了酒3瓶，并支付购物款，上述商店人员出具了《送货单》1张。
回到公证处后，公证人员对所购得的商品进行拍照并封存。
2016年8月31日，广东省江门市江海公证处出具（2016）粤江江海第5230号公证书，证明与公证书相粘连的《送货单》复印件与申请人留存的原件相符；
公证书所附的照片共52张为上述保全行为过程中及封存产品时拍摄所得，与实际情况相符。
《送货单》记载：2016年6月8日，红酒3瓶，金额合计88元。
该《送货单》上送货单位及经手人处无签名或盖章。
经一审法院查验，公证封存实物保全证据专用箱完好，公证封条及印鉴完整。
经当庭拆封，公证封存的3瓶酒的名称及标签标识情况如下：1.“长城干红葡萄酒1995品丽珠”，瓶身正面标签使用了长城图案、繁体中文“長城”字样及“GREETWALL”的英文内容，瓶身背面标签使用了繁体中文“長城”字样；
2.“长城红葡萄酒解百纳”，瓶身正面标签使用了长城图案及繁体中文“長城”字样，标贴底部有“HONGPUTAOJIU”的文字内容，瓶身背面标签使用了繁体中文“長城”字样；
3.“长城全汁红葡萄酒”，瓶身正面标签使用了有城墙及烽火台的图案，瓶身正面及背面标签使用了繁体中文“長城”。
中粮公司主张：1、“长城干红葡萄酒1995品丽珠”瓶身正面的长城图案与第70885、3244778、3244779、8136217号的商标构成近似；
瓶身正面、背面标签使用的繁体中文“長城”字样，与第70855、3244773号商标构成相同。
2、“长城红葡萄酒解百纳”瓶身正面标签使用长城图案与第70885、3244778、3244779、8136217号的商标构成近似；
瓶身正面、背面标签使用的繁体中文“長城”字样，与第70855、3244773号商标构成相同。
3、“长城全汁红葡萄酒”瓶身正面标签使用长城图案与第70885、3244778、3244779、8136217号的商标构成近似；
瓶身正面、背面标签使用的繁体中文“長城”字样，与第70855、3244773号商标构成相同。
另，荣得利商店为个体工商户，经营者为柯凯炼，注册日期为2011年12月15日，经营范围为小型综合商店、小卖部；
预包装食品零售；
酒类零售；
烟草制品零售；
非酒精饮料及茶叶零售。
中粮公司认为其为本案诉讼支付了律师费10000元，及公证费750元，并提交了公证费发票及编号为41085328号的律师费发票。
荣得利商店、柯凯炼提交了揭东区锡场镇江滨村委员出具的证明，拟证明其因家庭困难未完成九年义务教育便辍学外出务工，其学识低、经济能力低，另还提交了涉案商店的照片及于2020年4月8日其与案外人签订的《转让协议》转让涉案商场，转让金额为38800元，拟证明生意凋敝、荣得利商店、柯凯炼已转让店铺，整铺商品估价38880元。
中粮公司质证均不认可。
一审法院认为上述证据与本案无关。
一审法院于2019年2月20日立案受理了中粮公司诉荣得利商店、柯凯炼侵害商标权纠纷一案，案号为（2019）粤0114民初2611号，后因中粮公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法作出民事裁定书，裁定按中粮公司撤诉处理。
一审法院认为：中粮公司作为第70855号“”、第3244773号“長城”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”注册商标的专用权人，享有上述注册商标的专用权，上述注册商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。
经公证，中粮公司在柯凯炼所经营的荣得利商店购买了涉案“长城干红葡萄酒1995品丽珠”、“长城红葡萄酒解百纳”、“长城全汁红葡萄酒”各一支，因此，对荣得利商店销售了被控侵权产品的事实一审法院予以确认。
关于涉案店铺销售被控侵权产品的行为是否侵害了中粮公司享有的注册商标专用权的问题。
首先，中粮公司享有的上述注册商标的核定使用商品类别均为第33类，与本案被控侵权产品葡萄酒的类别相同。
其次，经对比被控侵权产品上所使用的标识与中粮公司的涉案注册商标，被控侵权产品瓶身上的长城图形与中粮公司涉案第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”商标中的长城图形构成近似；
被控侵权产品上使用的繁体中文“長城”与第3244773号“長城”构成相似。
最后，结合涉案注册商标的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，容易对被控侵权产品与中粮公司生产的“长城”系列葡萄酒的来源产生混淆和误认。
综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项和第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权，一审法院认定荣得利商店销售的被控侵权产品属于侵害了中粮公司享有的涉案注册商标专用权的产品。
经过中粮公司的长期使用和推广，涉案的“长城”系列葡萄酒具有较高的市场知名度和美誉度，荣得利商店作为酒类销售商，应当对其销售的酒类产品具备相应的辨别能力，对其是否有权利人的合法授权具备较高的审查义务。
荣得利商店销售被控侵权产品的行为侵犯了中粮公司的涉案注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。
现中粮公司要求荣得利商店立即停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。
关于赔偿数额问题。
本案中，无证据证明中粮公司因侵权行为遭受的经济损失或荣得利商店因侵权获利数额，故因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定。
而中粮公司因制止涉案侵权行为而支出的合理费用，中粮公司提交了购买被控侵权产品的费用、公证以及委托律师参加诉讼产生的费用，用以证明具体的支出。
对荣得利商店应承担的赔偿数额，考虑涉案注册商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、销售形式、经营规模、被控侵权产品的数量、售价、侵权期间、后果以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。
《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户，个人经营的，以个人财产承担；
家庭经营的，以家庭财产承担；
无法区分的，以家庭财产承担。
柯凯炼为荣得利商店的经营者，依法应当对荣得利商店的债务承担责任。
关于诉讼时效问题，中粮公司于2016年6月8日进行证据保全公证，并就本案同一事实于2019年2月20日向一审法院起诉荣得利商店、柯凯炼，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定的“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。
”第一百九十五条规定的“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：……（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；
……”2019年2月20日诉讼时效中断，中粮公司于2020年3月3日再次提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法第一百四十四条的规定，判决如下：一、荣得利商店、柯凯炼于本判决生效之日起，立即停止销售侵害中粮公司享有的第70855号、第3244773号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标专用权的产品；
二、荣得利商店、柯凯炼于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失及合理费用共12000元；
三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。
案件受理费675元，由中粮公司负担444元，荣得利商店、柯凯炼共同负担231元。
二审期间，双方均未提交新的证据。
经查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，并结合双方当事人的诉辩情况，可确定本案二审的争议焦点为一审判决赔偿的数额是否合理。
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
就本案而言，在中粮公司因荣得利商店、柯凯炼的侵权行为所遭受的实际损失和荣得利商店、柯凯炼因侵权行为而获得利益的具体数额均无相应证据予以证实，且亦无商标许可使用费予以参照的情况下，一审法院综合考虑涉案注册商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、销售形式、经营规模、被控侵权产品的数量、售价、侵权期间、后果以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌定赔偿额并无不妥，荣得利商店、柯凯炼二审期间并未举证证明一审判决赔偿数额存在畸高的情形，故对其该项上诉理由，本院不予采信。
综上所述，荣得利商店、柯凯炼的上诉请求均不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由广州市花都区狮岭荣得利百货商店、柯凯炼负担。
本判决为终审判决。