辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终7316号上诉人（原审被告）：甘井子区南关岭街道旺客源超市，经营场所辽宁省大连市甘井子区姚家工业区姚北路8号南侧。

个体工商户经营者：赵宝文，男，汉族，1970年7月1日生，住黑龙江省裕县友谊乡永久村岗哈洲屯。

被上诉人（原审原告）：中国第一铅笔有限公司，住所地上海市松江区新浜镇文兵路120号。

法定代表人：张竝杨，执行董事。

委托诉讼代理人：陈道平，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人甘井子区南关岭街道旺客源超市（以下简称旺客源超市）因与被上诉人中国第一铅笔有限公司（以下简称第一铅笔公司）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（以下简称一审法院）（2021）辽0203民初2674号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。

本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

旺客源超市上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；

一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。

一审法院对下列事实并没有认真查清、核实。

①商标独占使用许可合同一审时并未提供原件，上诉人对独占使用许可合同持有异议。

②对被上诉人提供的(2019)沪闵证经字第4538号公证文书取证过程不符合《民事诉讼法》及《证据规则》的法律规定，公证文书公证的内容不符合《中华人民共和国公正法》以及《公正程序规则》的规定，对其真实性、合法性有异议。

③一审法院所认定的赔偿侵权经济损失5000元没有法律依据。

④被上诉人所提供的照片不是在上诉人店内拍照的，上诉人店内从未卖过该牌子的商品。

对被上诉人的职业打假行为、虚拟法律关系、制造法律麻烦、钻法律的空子行为，要依法办案严格惩治，维护合法人的权益。

被上诉人第一铅笔公司书面答辩称，不同意上诉人的上诉请求。

具体理由如下：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

被上诉人已经提供了充分的证据证明上诉人的涉案侵权行为，且庭审时已向一审法院出示了商标独占许可合同原件。

若上诉人在举证期内另行提交证据，其证据真实性、合法性由法院予以核实。

第一铅笔公司向一审法院起诉请求：1.旺客源超市立即停止销售侵犯第一铅笔公司第19710号专用权商品；

2.旺客源超市赔偿第一铅笔公司经济损失及为制止侵权行为所产生的公证费、律师费和差旅费共计20000元。

一审法院认定事实：老凤祥股份有限公司（以下简称“老凤祥公司”）系第19710号中华牌图形商标的商标所有权人，该商标的核定使用商品为第16类，包括绘图笔、晒图笔、速写铅笔。

2017年6月1日，第一铅笔公司与老凤祥公司签订《商标独占使用许可合同》，约定老凤祥公司将包括案涉第19710号中华牌图形商标在内的七种商标许可第一铅笔公司独占使用，期限自2017年6月1日至2027年5月31日，第一铅笔公司有权自行或转委托第三方对上述商标进行市场维护并获取赔偿，包括但不限于：依法对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼，并有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利。

旺客源超市成立于2019年4月4日，经营者为赵宝文，经营场所位于大连市甘井子区姚家工业区姚北路8号南侧，经营范围包括日用品、文化用品等。

2019年12月26日，上海市闵行公证处公证员、工作人员和上海佳铎律师事务所的委托代理人张博来到位于辽宁省大连市甘井子区斜对侧，在招牌为“旺客源超市”的店铺内（悬挂“甘井子区南关岭街道旺客源超市”字样的证照）购买了标有“中华牌绘图铅笔”的商品，张博对现场情况及所购商品进行拍照。

2020年2月25日，上海市闵行公证处出具（2019）沪闵证经字第4538号公证书，证明上述购买过程在公证员和某人员的监督下进行，与公证书相黏连的照片共9张均系在公证员和公证人员监督下，由张博在现场拍摄，照片内容与实际情况相符。

上述所购商品由该公证处密封、加贴封条后交申请人的委托代理人张博自行保管。

庭审中，一审法院当庭启封公证袋，公证袋中的封存铅笔外观与公证书所附照片相同，案涉铅笔为10支HB铅笔，铅笔外包装及笔身上均有华表图案。

第一铅笔公司出具鉴别证明，认定案涉铅笔并非该公司或该公司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒该公司注册商标的产品。

另查，正品中华铅笔的防伪标贴上的“中华”字样遇水颜色变深，字样模糊，水迹干了之后恢复原样，案涉铅笔防伪标贴遇水颜色无变化。

正品中华铅笔外观精细、线条均匀，白色印字无脱落，案涉铅笔外观粗糙、白色印字有脱落情况。

案涉铅笔笔端印字到笔端的距离与正品不一致。

再查，第一铅笔公司就本案支付公证费1000元、律师代理费3000元。

一审法院认为，第一铅笔公司经注册商标所有权人许可，获得第19710号中华牌图形商标的独占使用权利，并有权对外维权，其作为案涉商标独占使用许可权利人，有权依法就他人侵犯案涉商标专用权的行为提起诉讼。

案涉铅笔与第19710号注册商标所核定使用商品项目中的“绘图笔、速写铅笔”属于同类产品。

案涉铅笔的笔身上使用的华表图案，与第19710号中华牌图形注册商标相同，系侵犯商标专用权的商品，旺客源超市的销售行为系销售侵犯商标专用权商品的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

旺客源超市辩称案涉铅笔并非其出售，但其认可案涉公证书所附照片显示的超市为其经营的旺客源超市，且购买费已转账至旺客源超市经营者配偶账户，能够认定案涉铅笔系旺客源超市出售。

故旺客源超市的抗辩意见，不予采纳。

侵犯他人商标专用权，应当根据情况，承担赔偿损失的民事责任。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节，判决给予相应的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第一铅笔公司未能举证证明其因侵权行为所受实际损失或案涉注册商标许可使用费的数额，旺客源超市的侵权违法所得亦无法查清，故根据注册商标的市场知名度，旺客源超市的经营规模、经营范围、侵权行为的情节、主观过错程度以及第一铅笔公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。

第一铅笔公司因旺客源超市侵权行为所致经济损失及第一铅笔公司为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定为5000元。

第一铅笔公司主张超出部分，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决如下：一、被告甘井子区南关岭街道旺客源超市立即停止销售侵犯第19710号注册商标专用权的商品；

二、被告甘井子区南关岭街道旺客源超市于判决生效之日起十日内赔偿原告中国第一铅笔有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计5000元；

三、驳回原告中国第一铅笔有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，（第一铅笔公司已预交），由原告中国第一铅笔有限公司负225元，被告甘井子区南关岭街道旺客源超市负担75元。

本院二审期间，双方当事人均未补充提交新证据。

一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，旺客源超市的被诉侵权行为发生在《中华人民共和国商标法》2019年第四次修正前，因此本案应适用《中华人民共和国商标法》（2013年第三次修正）。

根据上诉人的上诉请求及事实和理由，本案的主要争议焦点包括：一、被上诉人的商标独占使用权是否有依据；

二、案涉公证书是否应当予以采信；

三、被诉侵权产品是否为上诉人所销售；

四、一审判决赔偿的经济损失及合理开支是否适当。

一、被上诉人的商标独占使用权是否有依据依据一审庭审笔录的记载，被上诉人向一审法院提交了商标档案、商标独占使用许可合同，用以证明被上诉人有权进行维权。

旺客源超市在一审庭审质证时明确表示对前述两份证据第一铅笔公司是权利人没有异议。

现旺客源超市上诉称对第一铅笔公司的商标独占使用许可合同持有异议，显违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条所规定的诚实信用原则。

对于该上诉理由，本院不予支持。

二、案涉公证书是否应当予以采信《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，旺客源超市虽上诉认为公证取证过程不符合法律规定，但未提供有效证据证明其主张。

所以旺客源超市仅以口头抗辩的形式不足以对抗公证书作为证据的证明效力，此节上诉理由，本院亦不予支持。

三、被诉侵权产品是否为上诉人所销售根据被上诉人所提供的公证书，被诉侵权产品的购买过程有照片为证，有向上诉人付款的凭证。

被上诉人向一审法院所提交的证据足以认定被诉侵权产品系由上诉人销售。

上诉人主张被上诉人的付款行为并非购买被诉侵权商品，应由其就自己所主张的事实承担举证责任。

上诉人未能提供充足证据支持自己的主张，应依法承担举证不能的法律后果。

故对于上诉人此节上诉理由，因证据不足，本院仍不予支持。

四、一审判决赔偿的经济损失及合理开支是否适当《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，鉴于双方当事人均未能举证证明第一铅笔公司因本案侵权行为遭受的损失或者旺客源超市的侵权获利，亦未举证证明涉案商标许可费等，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、旺客源超市的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度、案涉商品的销售价格等因素，判令旺客源超市赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支合计5000元，并无不当。

综上所述，旺客源超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人甘井子区南关岭街道旺客源超市负担。

本判决为终审判决。

审判长　　崔耀天审判员　　张　燕审判员　　董英杰二〇二一年九月十五日书记员　　牛超群附：相关法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；

（二）众所周知的事实；

（三）根据法律规定推定的事实；

（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；

（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；

（七）已为有效公证文书所证明的事实。

前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；

第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。

《中华人民共和国公证法》第四十条当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。