河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终437号上诉人（原审被告）：安阳市文峰区文利便利店，经营场所：河南省安阳市文明大道与光华路东100米路北。

经营者：贾素英，女，汉族，1973年10月21日生，住河南省鹤壁市山城区。

委托诉讼代理人:魏春松，河南豫龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐航，河南豫龙律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：滑县道口义兴张烧鸡有限公司，住所地：滑县新区农产品加工园区（人民路南段）。

法定代表人：张存有，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈燕双，河南东耀律师事务所律师。

原审被告：贾素英，女，汉族，1973年10月21日出生，住河南省鹤壁市山城区。

上诉人安阳市文峰区文利便利店（以下简称文利便利店）因与被上诉人滑县道口义兴张烧鸡有限公司（以下简称义兴张烧鸡公司）、原审被告贾素英侵害商标权纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院(以下称一审法院)（2021）豫05知民初431号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

文利便利店委托诉讼代理人魏春松、徐航，义兴张烧鸡公司委托诉讼代理人陈燕双到庭参加了诉讼。

贾素英经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

文利便利店上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回义兴张烧鸡公司全部诉讼请求；

二、本案一审、二审诉讼费用由义兴张烧鸡公司承担。

事实与理由：一、文利便利店销售的产品包装上使用的是该生产企业“滑县道口正达食品加工厂”合法获准注册的30962309号的“老道口义祥张”商标，与义兴张烧鸡公司的159008号“義興張”及图等商标在形状、含义及呼叫方面明显不同。

涉案商品包装袋正反两面均醒目标注了与义兴张烧鸡公司不同的‘老道口义祥张”商标,正下方较大字体醒目、完整、清晰地标注了生产企业“滑县正达食品加工厂”字样。

其他地址、电话、颜色组合以及布局等各种元素均与义兴张烧鸡公司明显不同,不存在攀附义兴张烧鸡公司商标的主观恶意。

综合进行考虑更不会使消费者对二者产品的来源产生混淆。

涉案商品包装上虽然有简化使用的地方，但该使用方式并未加注注册商标的官方标记，并未违反商标法等相关法律规定。

二、义兴张烧鸡公司所主张的“義興張”及图相关知名度及荣誉等均是由“義興張”相关的众多非物质文化传承人历代共同努力经营发展获得的，上述因历史发展延续而产生的相关权益并不能为义兴张烧鸡公司所享有。

义兴张烧鸡公司仅仅是在2019年4月受让才取得了第29类“義興張”及图商标。

此时才是义兴张烧鸡公司获得和享有“義興張”及图商标权的时间界限。

即便其与“義興張”老字号有一定的渊源，也不能独占或企图嫁接老字号“義興張”的历史。

在义兴张烧鸡公司成立之前就存在其他众多“义兴张”字号，而且“义兴张”商标管理十分混乱，在义兴张烧鸡公司购买该商标前,滑县当地众多商家大量使用“义兴张”商标。

因此，对其保护范围和控制力理应受到的限制。

三、义兴张烧鸡公司自述其在2019年4月受让取得“義興張”及图商标之前，注册和使用的是一直是“张存有”等商标。

义兴张烧鸡公司在本案中也没有提供何证据证明其购买“義興張”商标后的具体使用情况及目前的规模影响力等相关证据，也没有提供任何证据证明二者商标导致混淆误认的后果或可能性。

“老道口义兴张”商标于2018年5月16日申请，2019年2月28日获准注册。

该商标的申请及获准注册时间均早于义兴张烧鸡公司所主张的商标受让时间，以及义兴张烧鸡公司所使用上述商标的时间，文利便利店销售使用上述产品具有正当合理性，其主观上不具有任何恶意。

四、义兴张烧鸡公司提供的(2020)豫安豫证内民字第2222号公证书内容有失客观公正,公证书照片有意遮挡了产品包装袋正下方较大字体明显标注的生产企业“滑县正达食品加工厂”字样。

存在义兴张烧鸡公司故意制造二者混淆可能性、滥用权利的嫌疑。

义兴张烧鸡公司辩称：一审判决认定事实正确、适用法律正确。

1.义兴张的名字由义兴张烧鸡公司法定代表人张存有的祖先张炳所创制，第159008号/商标最早注册于1982年6月30日，当时由河南省滑县食品公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用商品服务项目为第29类，包括烧鸡（截止），经17多次续展，2019年4月11日，该商标转让于义兴张烧鸡公司，注册有效期至2023年2月28日。

2019年6月20日，“义兴张”商标荣归盛典暨信息发布会在郑州举行，会议由义兴张烧鸡公司主办，大河报社协办，河南大河报发布了“义兴张”商标荣归盛典的信息，并对“义兴张”商标作为非物资文化遗产历史做了比较详细的描述。

2.义兴张烧鸡公司作为第159008号/商标专用权人，处于法律有效保护期内，有权禁止他人销售侵犯其注册商标专用权的商品。

本案争议的焦点是文利便利店销售商品是否构成侵害义兴张烧鸡公司商标专用权及赔偿责任如何承担的问题，文利便利店既不是第30962309号“老道口义祥张”商标的所有人，也没有证据证明其与该注册商标权利人存在何种关系，经过对比，文利便利店销售的外包装上显示的大体字“義祥張”与第159008号/商标中显著部分“義興張”均含有“義”“張”两个字，不仅文字具有相近性，连贯起来读音也具有相近性，在整体结构、整体视觉上足以使相关公众将之与“義興張”商标的商品联系起来，误认为是义兴张烧鸡公司生产或义兴张烧鸡公司授权生产的“義興張”产品，属于商标侵权中的混淆行为，因此，文利便利店的行为侵犯了义兴张烧鸡公司“義興張”注册商标专用权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

义兴张烧鸡公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令文利便利店停止销售侵犯义兴张烧鸡公司注册商标专用权，包括但不限于销毁所有侵权产品、标识、相关包装盒、包装纸，拆除门头中“义兴张”字样；

2、判令文利便利店停止不正当竞争行为；

3、判令文利便利店赔偿义兴张烧鸡公司经济损失5万元（含调查取证、制止侵权、聘请律师等合理费用）；

4、本案诉讼费由文利便利店承担。

一审法院认定事实如下：（一）第159008号商标于1983年3月1日经核准注册，权利人为河南省滑县食品公司，注册有效期自1983年3月1日至1993年2月28日，核定使用商品/服务项目为第29类：烧鸡（截止）。

经多次续展，有效期至2023年2月28日。

2015年3月5日，该商标转让于滑县浩创世纪联华超市有限公司，2019年4月11日，该商标转让于义兴张烧鸡公司。

（二）文利便利店于2020年3月25日注册成立，类型为个体工商户，组成形式为个人经营；

经营范围：烟、预包装食品、散装食品、保健食品、乳制品、水果、蔬菜、日用品。

（三）2020年12月8日，义兴张烧鸡公司的委托代理人杜振杰、付春冰向河南省安阳市豫安公证处申请办理保全证据公证。

2020年12月9日上午，公证员王某、公证处工作人员杨帆与申请人的委托人代理人程维风、杜振杰来到安阳市文峰区间门眉处标有“连心超市”字样的商店，杜振杰、付春冰、公证人员在商店内外用手机进行拍照，取得照片2张；

杜振杰以普通消费者的身份用其手机以支付宝支付方式支付了商品价款（人民币29.5元），在该商店购得烧鸡1只，杜振杰将付款账单详情截屏使用微信发给公证员王某，取得图片1张，所购商品由豫安公证处工作人员杨帆保管，杨帆在所购商品上标注编号“12”。

之后，公证员王某、工作人员杨帆在车内对所购买的烧鸡进行封存，并对上述所购商品及封存情况进行拍照，取得照片5张；

封存后的物品由杜振杰、付春冰保管。

河南省安阳市豫安公证处于2020年12月15日出具（2020）豫安豫证内民字第2222号公证书，对上述过程及照片、截屏图片进行公证。

公证书所附照片显示：封存产品外包装显示有“義祥張道口烧鸡”字样。

（四）庭审中，义兴张烧鸡公司当庭对公证处封存档案袋进行拆封，内有烧鸡一只，包装袋正面左边有大写字体“義祥張”字样，旁边有竖写字体“创制于公元一六六一年”字样，正中间有大体字“道口烧鸡”字样。

一审法院认为，义兴张烧鸡公司以受让方式取得第159008号/注册商标，系该商标的专用权人，该商标于取证时在有效期内，依法应予以保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均构成侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，文利便利店销售的产品与义兴张烧鸡公司第159008号/注册商标核定使用商品属于同一种商品，均为烧鸡，经当庭比对，被控侵权产品外包装袋上显示的大体字“義祥張”与义兴张烧鸡公司第159008号/注册商标中的显著识别部分“義興張”，虽然存在“祥”与“興”的稍微差别，但均含有“義”、“張”两个文字，不仅文字具有相近性，而且连贯起来，读音也具有相近性，容易引起一般消费者的混淆和误认，属于商标侵权中的混淆行为。

文利便利店辩称其销售的产品包装上使用的是“老道口义祥张”商标，但在其产品外包装上的“老道口义祥张”标识明显较小，而其包装袋上突出使用的“義祥張”字样，与上述商标标识具有显著区别，反而与义兴张烧鸡公司/商标中的重要识别部分“義興張”具有较高的相似度，其不规范使用注册商标的行为，容易引起普通消费者的混淆，误认为系义兴张烧鸡公司商品或与义兴张烧鸡公司具有一定联系，构成了对义兴张烧鸡公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

文利便利店所称其不构成侵权、不应承担赔偿责任的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。

关于义兴张烧鸡公司诉称文利便利店系不正当竞争的问题，因文利便利店仅系销售者，并非生产者，适用商标法对其已经能够进行充分保护，故对其该项主张不予支持。

关于义兴张烧鸡公司诉请文利便利店的经营者贾素英为共同被告的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人；

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

根据上述法律规定，本案中，义兴张烧鸡公司在起诉文利便利店的同时，再行起诉经营者贾素英，不符合法律规定，一审法院不予支持。

关于赔偿数额问题，综合考虑涉案商标的知名度、文利便利店不以经营烧鸡为主业、文利便利店侵权行为的性质、主观过错程度、义兴张烧鸡公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，一审法院确定文利便利店赔偿义兴张烧鸡公司经济损失及维权合理开支共计15000元，对义兴张烧鸡公司诉请的超出部分，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决：一、文利便利店立即停止销售侵犯义兴张烧鸡公司第159008号注册商标专用权商品的行为；

二、文利便利店于判决生效之日起十日内赔偿义兴张烧鸡公司经济损失及维权合理开支共计15000元；

三、驳回义兴张烧鸡公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由义兴张烧鸡公司负担875元，由文利便利店负担175元。

本院二审期间，文利便利店提交如下证据：1.义兴张烧鸡公司产品销售包装袋、京东搜索“道口烧鸡”出现义兴张烧鸡公司产品销售图片、百度图片搜索“道口烧鸡”出现义兴张烧鸡公司产品销售图片，证明目的：义兴张烧鸡公司实际使用涉案商标的包装装潢与文利便利店销售的包装装潢色彩搭配及各种元素明显不同，不会导致消费者混淆误认；

2.网络推广宣传中义兴张烧鸡公司对自身“创始于1787年”的自述，证明目的：义兴张烧鸡公司应为“创始于1787年”；

3.第31632460号“义任张”商标注册信息，证明目的：类似“义X张”词汇的文字组合，与“义兴张”本身有明显区分，并不近似，也完全符合国家商标注册的相关审查标准。

义兴张烧鸡公司质证称：1.对证据的关联性有异议;2.除证据2之外，对其他证据的真实性均不认可,是从网上找的材料，并且也不是新证据。

本院对以上证据认证如下：以上证据与本案不具有关联性，本院不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以认定。

根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：文利便利店是否侵犯义兴张烧鸡公司注册商标专用权，如构成民事责任应该如何承担？

本院认为，关于文利便利店是否侵犯义兴张烧鸡公司注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的...。

”义兴张烧鸡公司系第159008号商标、第33373951号商标的注册商标专用权人，其注册商标专用权依法应受保护。

本案中，文利便利店销售的被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品种类为同一种类，被控侵权商品的外包装上标注有“義祥張”标志及“创制于公元一六六一年”字样，“義祥張”标志与义兴张烧鸡公司注册商标“義興張”标志相比，虽然“祥”与“興”有所差别，但均含有“義”，“張”两个文字，且表现形式、排列方式均相同，在整体结构、整体视觉上容易引起一般消费者的混淆，误认为系义兴张烧鸡公司的关联商品或与义兴张烧鸡公司具有一定联系，构成了对义兴张烧鸡公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

文利便利店提出的其未侵犯义兴张烧鸡公司注册商标专用权的理由不能成立，本院不予支持。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、文利便利店侵权行为的性质、主观过错程度、经营规模、义兴张烧鸡为制止侵权所支出的合理开支等因素，判决文利便利店立即停止销售侵犯义兴张烧鸡公司第159008号注册商标专用权商品的行为，赔偿义兴张烧鸡公司经济损失及维权合理开支共计15000元，并无不当，本院予以支持。

综上所述，文利便利店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由安阳市文峰区文利便利店负担。

本判决为终审判决。