新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新23刑终32号 原公诉机关新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院。

上诉人（原审被告人）徐成良，男，1983年7月11日出生。

户籍所在地河南省信阳市，捕前住新疆维吾尔自治区昌吉市。

2019年7月15日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年8月21日被依法逮捕。

现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。

指定辩护人庞娜，新疆庭州律师事务所律师。

新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院审理新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院指控被告人徐成良犯假冒注册商标罪一案，于2020年11月24日作出（2020）新2301刑初116号刑事判决。

宣判后，原审被告人徐成良不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。

现已审理终结。

原判认定，2017年11月，被告人徐成良伙同赵某、徐某（均已判刑），利用被告人租赁的昌吉市六工镇西五工村租赁房屋作为制假窝点开始制造假酒。

被告人安排曹某（已判刑）多次使用自己车牌号为×××的厢式货车帮助运输制造假酒的散酒、空酒瓶、包装盒等材料，让赵某和徐某将采购的散装白酒直接灌装到伊力小老窖、伊力大老窖、伊力柔雅系列、飞天茅台、五粮液等品牌酒瓶内，并封盖装箱，最后由被告人将所产生的假酒销往乌鲁木齐市、昌吉市等疆内多地。

被告人给赵某和徐某劳动报酬30,000余元。

2018年8月31日、9月6日，昌吉市公安局从被告人租赁的房屋及车牌号为×××的汽车内及现场抓获大量成品白酒、散装白酒、空酒瓶、包装纸箱、商标、合格证、瓶盖、手提袋、底座、捆装机、区域滚章、灌装机等物品。

经鉴定，扣押的成品白酒均为假冒注册商标的商品，总价值人民币278,478元。

案发后，被告人徐成良被昌吉市公安局上网追逃，2019年7月15日，河南省息县小茴店派出所民警在息县政府家属院内将被告人抓获归案，并羁押于息县看守所。

昌吉市公安局民警于2019年7月31日将被告人带离出所。

另，赵某、徐某犯假冒注册商标罪，各判处有期徒刑三年，并处罚金60,000元。

根据以上事实，原判认为原审被告人徐成良的行为构成假冒注册商标罪。

徐成良到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且认罪认罚，可从轻处罚。

遂依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决：被告人徐成良犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币70,000元。

上诉人徐成良上诉称，原判适用法律错误，其用低档白酒灌装假冒高档白酒，系以次充好，应当认定其行为构成生产、销售伪劣产品罪；

扣押在案的假酒均未销售，应认定为犯罪未遂；

原判认定的鉴定价格不当，应当按照相关假酒的销售价格认定。

请求二审法院依法改判。

其辩护人认为原判认定的鉴定价格不当，应当按照相关假酒的销售价格认定更为客观；

徐成良具有坦白情节，并积极签署认罪认罚具结书。

建议二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，原判认定上诉人徐成良犯假冒注册商标罪的事实正确，且有经原审庭审举证、质证，查证属实的户籍证明、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证人张某1、牛某、张某2、李某、赵某、徐某、曹某的证言、被告人的供述与辩解，昌吉市价格认证中心估价鉴定结论书、公司营业执照复印件、说明函、商标注册证复印件、注册商标转让证明复印件、核准续展注册证明复印件、核准转让注册商标证明复印件、鉴定人员资质、四川省宜宾五粮液集团公司鉴定证明书、江苏洋河酒厂公司产品鉴定报告、泸州老窖股份有限公司鉴定证明书、商标注册证、关于认定“国窖”商标为驰名商标的批复复印件、贵州茅台酒股份有限公司产品鉴定表、注册商标变更证明复印件、新疆伊力特实业股份有限公司鉴定证明书、全国工业产品生产许可证复印件、现场勘验笔录、辨认笔录及照片、辨认现场笔录及照片、在逃人员登记表、小茴店派出所情况说明、河南省息县看守所证明等证据证实，本院予以确认。

本院认为，上诉人徐成良未经注册商标所有人许可，假冒多种注册商标在同一种商品上使用与注册商标所有人注册商标相同的商标，非法经营数额为278,478元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

原判定性正确。

关于徐成良提出的原判适用法律错误，其用低档白酒灌装假冒高档白酒，系以次充好，应当认定其行为构成生产、销售伪劣产品罪的意见。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条规定，“行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。

”原判对徐成良以较重的规定假冒注册商标罪定罪正确，徐成良上述辩解意见不能成立，本院不予采纳。

关于徐成良提出的扣押在案的假酒均未销售，应认定为犯罪未遂的意见。

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条关于假冒注册商标罪的规定，只要行为人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用了与注册商标所有人注册商标相同的商标，就构成该罪，且属犯罪既遂，并未规定必须将假冒注册商标的商品进行销售。

故徐成良上述辩解意见不能成立，本院不予采信。

关于徐成良提出的原判认定的鉴定价格不当，应当按照相关假酒的销售价格认定的意见。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”本案违法所得数额无法查清，但依照上述规定，可以根据徐成良的非法经营数额定罪量刑，在案证据无法证实徐成良实际销售的价格，扣押的假酒也没有标价，亦无法查清扣押假酒的实际销售平均价格，故原判依法认定扣押在案的假酒的鉴定价格278,478元为非法经营数额正确。

徐成良上述辩解意见不能成立，本院不予采纳。

综上，徐成良请求二审法院依法改判的意见不能成立，本院不予支持。

根据第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。