浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1660号原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。

上诉人（原审被告人）周志汤，男，1976年9月30日出生，汉族，小学文化程度，经商，户籍所在地浙江省苍南县。

因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年1月12日被取保候审；

因涉嫌非法制造注册商标标识罪，于2019年2月20日被取保候审，2019年9月3日被逮捕。

现羁押于瑞安市看守所。

辩护人吴艳红，浙江神美律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）陈友富，男，1971年5月19日出生，汉族，高中文化程度，案发前系苍南县龙港布美兰印前服务有限公司法定代表人，户籍所在地浙江省苍南县。

因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年1月15日被取保候审；

因涉嫌非法制造注册商标标识罪，于2019年2月20日被取保候审，2019年9月3日被逮捕。

现羁押于瑞安市看守所。

辩护人黄仰余，浙江人民联合律师事务所律师。

原审被告人林友全，男，1975年4月16日出生，汉族，初中文化程度，经商，户籍所在地浙江省苍南县。

因赌博于2010年2月9日被苍南县公安局行政拘留三日。

因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2018年11月9日被取保候审；

因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2019年2月20日被取保候审，2019年6月12日被逮捕。

现羁押于瑞安市看守所。

原审被告人林绍明，男，1987年8月12日出生，汉族，高中文化程度，经商，户籍所在地浙江省苍南县。

因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年1月15日被取保候审；

因涉嫌非法制造注册商标标识罪，于2019年2月22日被取保候审，2019年6月12日被逮捕。

现羁押于瑞安市看守所。

原审被告人林维铁，男，1984年11月6日出生，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地浙江省苍南县。

因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年1月12日被取保候审；

因涉嫌非法制造注册商标标识罪，于2019年2月20日被取保候审。

原审被告人石热心，男，1989年2月3日出生，苗族，初中文化程度，经商，户籍所在地贵州省松桃苗族自治县。

因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2018年11月13日被刑事拘留；

因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年12月20日被逮捕；

因涉嫌非法制造注册商标标识罪，于2019年4月4日被取保候审。

原审被告人潘陈余，女，1977年12月24日出生，汉族，初中文化程度，经商，户籍所在地浙江省苍南县。

因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2018年11月9日被取保候审；

因涉嫌非法制造注册商标标识罪，于2019年2月20日被取保候审。

原审被告人杨介俊，男，1976年9月8日出生，汉族，初中文化程度，经商，户籍所在地浙江省苍南县。

因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2018年11月2日被刑事拘留，2018年11月6日被取保候审；

因涉嫌非法制造注册商标标识罪，于2019年2月20日被取保候审。

原审被告人吴秀青，女，1978年5月1日出生，汉族，初中文化程度，经商，户籍所在地浙江省苍南县。

因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2018年11月2日被取保候审；

因涉嫌非法制造注册商标标识罪，于2019年2月20日被取保候审。

原审被告人王瑞进，男，1987年1月15日出生，汉族，高中文化程度，温州市雅格印刷有限公司法定代表人，户籍所在地浙江省苍南县。

因涉嫌生产、销售假药罪，于2019年1月10日被取保候审；

因涉嫌非法制造注册商标标识罪，于2019年2月20日被取保候审。

原审被告人杨金园，女，1976年2月3日出生，汉族，小学文化程度，经商，户籍所在地浙江省苍南县。

因涉嫌生产、销售假药罪，于2019年1月10日被取保候审；

因涉嫌非法制造注册商标标识罪，于2019年2月20日被取保候审。

原审被告人李苏娣，女，1970年10月10日出生，汉族，小学文化程度，经商，户籍所在地浙江省苍南县。

因涉嫌生产、销售假药罪，于2018年11月27日被取保候审；

因涉嫌非法制造注册商标标识罪，于2019年2月22日被取保候审。

原审被告人陈德金，男，1981年4月16日出生，汉族，初中文化程度，经商，户籍所在地浙江省苍南县。

因涉嫌生产、销售假药罪，于2018年11月27日被取保候审；

因涉嫌非法制造注册商标标识罪，于2019年2月20日被取保候审。

浙江省瑞安市人民法院审理浙江省瑞安市人民检察院指控原审被告人林友全犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，原审被告人林绍明、周志汤、陈友富、林维铁、石热心、潘陈余、杨介俊、吴秀青、王瑞进、杨金园、李苏娣、陈德金犯非法制造注册商标标识罪一案，于2019年9月9日作出（2019）浙0381刑初891号刑事判决。

原审被告人周志汤、陈友富不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

温州市人民检察院指派检察员吴晓节到庭履行职务，上诉人周志汤及其辩护人吴艳红，上诉人陈友富及其辩护人黄仰余，原审被告人林友全到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定：（一）2018年3月份以来，林某1（另案处理）在明知李某1（另案处理）等人未经注册商标所有人许可的情况下，仍接受其委托制造假冒“杜蕾斯”、“冈本”品牌的避孕套包装材料，并销售给李某1等人。

原审被告人林绍明受林某1委托，为假冒“冈本”品牌的避孕套包装盒及“杜蕾斯”、“冈本”品牌的避孕套说明书进行制版，并按照林某1的指示将制版文件分别发送给上诉人周志汤和汤某1（另案处理）制作ＣＴＰ版，发送给上诉人陈友富和鲍某、黄某（均另案处理）制作菲林片。

上诉人周志汤和汤某1受林某1委托，接收原审被告人林绍明发送的制版文件后，制作假冒“冈本”品牌的避孕套包装盒的ＣＴＰ版及“杜蕾斯”、“冈本”品牌的避孕套说明书的ＣＴＰ版。

王某2（另案处理）使用上述避孕套包装盒的ＣＴＰ版，印刷假冒“冈本”品牌的避孕套包装盒6000个。

原审被告人林维铁使用上述避孕套说明书的ＣＴＰ版，印刷假冒“杜蕾斯”、“冈本”品牌的避孕套说明书10余万个。

上诉人陈友富和鲍某、黄某受林某1委托，接收原审被告人林绍明发送的制版文件后，制作假冒“冈本”品牌的避孕套包装盒的菲林片。

林某2（另案处理）等人使用上述避孕套包装盒的菲林片，印刷假冒“冈本”品牌的避孕套包装盒30万个。

原审被告人杨介俊、吴秀青受林某1委托，对王某2、林某2等人印刷的假冒“冈本”品牌的避孕套包装盒30余万个进行盖光。

受林某1委托，陈某2和陈际全（均另案处理）印刷假冒“杜蕾斯”品牌的避孕套包装盒90余万个，原审被告人石热心对上述包装盒进行压痕，原审被告人林友全、潘陈余对上述包装盒进行糊纸盒并打包发货给李某1等人。

2018年8月2日，林某1位于苍南县龙港镇港河西路20号的生产、仓储窝点被公安机关查获，现场查获大量假冒“杜蕾斯”品牌的避孕套包装盒及避孕套塑料薄膜外壳、“冈本”品牌的避孕套包装盒等。

（二）2018年5月份以来，原审被告人林友全在明知李某1未经注册商标所有人许可的情况下，仍接受其委托，伙同缪某（另案处理）制造假冒“杜蕾斯”品牌的避孕套包装盒8万余个，并销售给李某1。

期间，原审被告人石热心受原审被告人林友全委托，对上述包装盒进行压痕，原审被告人林友全、潘陈余对上述包装盒进行糊纸盒并打包发货给李某1。

（三）2018年7月份以来，林某1在明知崔某、袁某、谭某（均已判）等人未经注册商标所有人许可的情况下，仍接受其委托制造假冒“三辰”品牌的佐匹克隆片包装盒24000个，并销售给崔某等人。

原审被告人林绍明受林某1委托，为假冒“三辰”品牌的佐匹克隆片包装盒进行制版，并按照林某1的指示将制版文件分别发送给上诉人周志汤和汤某1制作ＣＴＰ版，发送给上诉人陈友富和鲍某、黄某制作菲林片。

上诉人周志汤和汤某1受林某1委托，接收原审被告人林绍明发送的制版文件后，制作假冒“三辰”品牌的佐匹克隆片包装盒的ＣＴＰ版。

上诉人陈友富和鲍某、黄某受林某1委托，接收原审被告人林绍明发送的制版文件后，为假冒“三辰”品牌的佐匹克隆片包装盒制作中国药品电子监管码的菲林片。

原审被告人王瑞进使用上述包装盒的CTP版，印刷假冒“三辰”品牌的佐匹克隆片包装盒24000个。

原审被告人杨金园使用上述药品电子监管码的菲林片，为假冒“三辰”品牌的佐匹克隆片包装盒丝印中国药品电子监管码24000个。

原审被告人李苏娣对上述包装盒进行上光，原审被告人陈德金对上述包装盒进行压痕。

2018年8月9日，崔某、袁某、谭某等人位于西安市莲湖区大兴西路魏家村13号二楼的生产窝点被公安机关查获，现场查获假冒“三辰”品牌的佐匹克隆片包装盒24000个等。

2018年11月1日，原审被告人杨介俊、吴秀青被公安机关抓获。

2018年11月9日，原审被告人林友全、潘陈余向公安机关投案。

2018年11月13日，原审被告人石热心被公安机关抓获。

2018年11月27日，原审被告人陈德金向公安机关投案，并协助公安机关抓获原审被告人李苏娣。

2019年1月10日，原审被告人王瑞进向公安机关投案，原审被告人杨金园被公安机关抓获。

2019年1月11日，上诉人周志汤、原审被告人林维铁被公安机关抓获。

2019年1月14日，原审被告人林绍明、上诉人陈友富被公安机关抓获。

案发后，原审被告人林友全、潘陈余共退出违法所得5000元，原审被告人林维铁退出违法所得1000元，原审被告人石热心退出违法所得5750元，原审被告人杨介俊、吴秀青共退出违法所得2000元，原审被告人杨金园退出违法所得400元，原审被告人李苏娣退出违法所得80元。

另查明：注册号为第11314679号“durex”、注册号为第11769104号“杜蕾斯”商标经我国商标局核准注册，商标所有人为LRC制品有限公司，核定使用商品为第10类的避孕套等；

注册号为第10165111号“冈本”商标经我国商标局核准注册，商标所有人为冈本株式会社，核定使用商品为第10类的避孕套等；

注册号为第1401422号“三辰”商标经我国商标局核准注册，商标所有人为齐鲁制药有限公司，核定使用商品为第5类的片剂、医用药物、医药制剂等；

上述四个商标均在注册有效期限内。

经比对，涉案假冒“杜蕾斯”品牌的避孕套包装盒及说明书上印制的商标标识与上述“durex”、“杜蕾斯”注册商标相同；

假冒“冈本”品牌的避孕套包装盒及说明书上印制的商标标识与上述“冈本”注册商标相同；

假冒“三辰”品牌的佐匹克隆片包装盒上印制的商标标识与上述“三辰”注册商标相同。

上述事实，上诉人周志汤、陈友富和原审被告人林友全、林绍明、林维铁、石热心、潘陈余、杨介俊、吴秀青、王瑞进、杨金园、李苏娣、陈德金在开庭审理过程中均无异议，并有情况说明、授权委托书、营业执照、商标注册证、未授权生产证明、账单、样品照片核对材料、情况说明、货运单、工作手册、真假鉴定回函、受案登记表、归案情况说明、行政处罚决定书、人口信息、个体户登记基本情况、变更登记情况、公司登记基本情况、执法暂扣款票据、证人鲍某、黄某、汤某1、林某1、李某1、李某2、王某1、孙某1、林某2、叶某、李某3、王某2、张某、王某3、陈某1、汤某2、陈某2、司某、韦某、王某4、马某、李某4、周某、许某、孙某2、缪某、陈某3、朱某、陈某4、崔某、袁某、谭某的证言、上诉人周志汤、陈友富和原审被告人林友全、林绍明、林维铁、石热心、潘陈余、杨介俊、吴秀青、王瑞进、杨金园、李苏娣、陈德金的供述和辩解、搜查笔录、检查笔录、提取笔录、包装盒及说明书实物等证据证实，足以认定。

原审法院判决：（1）被告人林友全犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币40000元。

（2）被告人林绍明犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。

（3）被告人周志汤犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元。

（4）被告人陈友富犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元。

（5）被告人林维铁犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。

（6）被告人石热心犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。

（7）被告人潘陈余犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币10000元。

（8）被告人杨介俊犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币10000元。

（9）被告人吴秀青犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币10000元。

（10）被告人王瑞进犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。

（11）被告人杨金园犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。

（12）被告人李苏娣犯非法制造注册商标标识罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币3000元。

（13）被告人陈德金犯非法制造注册商标标识罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币3000元。

（14）被告人林友全、潘陈余、林维铁、石热心、杨介俊、吴秀青、杨金园、李苏娣退出的违法所得共计14230元，予以没收，上缴国库。

上诉人周志汤及其辩护人提出上诉和辩护意见:上诉人周志汤与前后道工序中的各原审被告人均不认识，仅根据要求制作了CTP版，对于是否侵犯他人注册商标以及后续伪造注册商标标识的行为均不知情，不存在任何结伙犯罪行为，不属于共同犯罪。

原审判决关于“林友全、林绍明、周志汤……未经注册商标所有人的许可，结伙伪造他人注册商标标识”属事实认定错误，进而错误地认定上诉人周志汤应对后续同案人员使用CTP版所生产的包装盒及说明书数量承担责任，并以此为依据认定上诉人“系情节特别严重”。

上诉人周志汤犯罪数额仅限于其所制作的9张CTP版，经营数额85元，属市场薄利经营，应认定为情节显著轻微或不属于情节严重。

原审法院在对后续实际生产销售的被告人均宣告缓刑的情况下却对情节轻微的上诉人判处实刑，明显量刑过重，违背了罪刑相适应原则。

最后，上诉人周志汤家庭困难，恳请二审法院本着惩罚为辅、教育为主的罪刑相适应原则，综合考虑上诉人系初犯、偶犯，没有前科劣迹等综合情况，依法改判，从轻量刑并适用缓刑。

上诉人陈友富及其辩护人提出上诉和辩护意见：上诉人陈友富不认识林某1，没有接受林某1委托制作菲林片，仅是公司员工接收林绍明发送的制版文件后制作菲林片，加工费也是林绍明支付的，原审判决认定上诉人“受林某1委托，接收被告人林绍明发送的制版文件后，制作假冒“冈本”品牌的避孕套包装盒的菲林片、佐匹克隆包装盒电子监管码的菲林片”，属于事实认定错误。

原审判决认定上诉人的犯罪数量为林某2等人印刷的假冒“冈本”避孕套包装盒30万个和杨金园印刷中国药品电子监管码的假冒“三辰”品牌的佐匹克隆片包装盒24000个，共计324000个，缺乏事实依据，且与苍南县人民法院作出的浙0327刑初524号刑事判决书认定的事实不符。

原审判决查明ＣＴＰ版同样可以印刷包装盒，且林某1还委托义乌网点制作菲林片和ＣＴＰ版，亦可印刷“冈本”包装盒，因此，原审判决将所有的“冈本”包装盒认定为通过陈友富的菲林片印制，证据不足。

上诉人对其制作的菲林片有无用于印刷以及印刷数量均不知情，原审判决上诉人应对后续同案人员生产的全部包装盒数量承担责任，显然证据不足。

上诉人仅输出佐匹克隆片电子监管码菲林片1次，输出冈本避孕套菲林片6次，按正常的市场价格收费共182元，按10%计算利润不到20元。

对于其他同案犯的非法经营及违法所得，上诉人既不知情，也无法了解，更没有从中获利。

上诉人输出的佐匹克隆药盒电子监管码菲林片，仅增加电子监管码的亮度，只是一道辅助工序，这些药盒没有流入社会，没有造成社会危害后果，原审判决对此没有阐述。

上诉人犯罪主观恶性小，后续同案人员使用其菲林片生产的“冈本”包装盒均不在上诉人主观故意范围内，这与明知是犯罪而故意为之有本质区别。

原审判决认为上诉人系情节特别严重，明显不公正。

上诉人认罪态度好，有悔罪表现。

上诉人系从犯，归案后如实供述自己的罪行，积极配合公安机关侦破本案，认罪态度较好，有悔罪表现。

原审判决对上诉人量刑过重，且不适用缓刑，不符合量刑平衡原则。

最后，上诉人家庭情况极其困难。

综上，原审判决认定事实部分错误，对上诉人量刑过重，根据上诉人的犯罪情节、悔罪表现等因素，适用缓刑确实不致再危害社会，请求二审法院撤销原判，依法改判较轻刑罚，并适用缓刑。

温州市人民检察院的出庭意见认为，原判定罪准确，量刑适当，程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。

本案二审期间，上诉人陈友富的辩护人向本院提交了下列证据：1.条形码菲林片实物；

2.浙江省苍南县人民法院作出的（2019）浙0327刑初524号刑事判决书。

本院认为，证据1的真实性、收集程序的合法性无法核实，不能作为二审新的证据；

证据2查明的事实与本案一审法院查明的事实并无矛盾之处，无需另行作为认定二审事实的依据。

二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。

关于两上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见，本院评析如下：1.关于两被上诉人是否具有犯罪故意及犯罪数量范围的问题。

根据查明的事实，本案两被上诉人虽然与原审被告人林某1并不直接认识和接触，但在承揽制作ＣＴＰ版或者菲林片业务时未尽到审查授权手续的义务，由其本人同意或者授意其员工完成承揽业务，足以认定二者具有主观故意。

两上诉人在客观上又加入非法制造商标标识的犯罪过程，应对后续制造工序中同案人员接收其ＣＴＰ版或者菲林片印制完成的犯罪数量负责。

原审法院的认定有前后工序中各被告人或者证人以及本工序中两上诉人各自聘请的员工予以证实，也已经区分了ＣＴＰ版与菲林片各自印制的材料内容，证据确实、充分，应当予以维持。

两上诉人及其辩护人关于二者缺乏犯罪主观故意，原判认定的犯罪数量缺乏依据的上诉意见和辩护意见，本院均不予采纳。

2.关于陈友富提出的其输出的中国药品监管码菲林片及后续印制的三辰牌佐匹克隆片药盒是否属于犯罪范围的问题。

中国药品监管码是药品包装的重要溯源标识，虽然其本身没有商标标识，但是陈友富在输出该菲林片未要求出示授权手续，客观上为林某1非法制造完整的三辰牌佐匹克隆片药盒提供帮助，故原判关于后续环节根据该菲林片制作完整药盒的数量属于陈友富犯罪数量范围的认定准确。

陈友富及其辩护人就此提出的上诉意见，本院不予采纳。

本院认为，“durex”、“杜蕾斯”、“冈本”、“三辰”注册商标合法有效，应受法律保护。

上诉人周志汤、陈友富，原审被告人林友全、林绍明、林维铁、石热心、潘陈余、杨介俊、吴秀青、王瑞进、杨金园、李苏娣、陈德金未经注册商标所有人的许可，结伙伪造他人注册商标标识，其中上诉人周志汤、陈友富，原审被告人林友全、林绍明、林维铁、石热心、潘陈余、杨介俊、吴秀青，系情节特别严重，原审被告人王瑞进、杨金园、李苏娣、陈德金系情节严重，其行为均已构成非法制造注册商标标识罪。

原审判决鉴于上诉人周志汤、陈友富以及原审被告人林绍明、林维铁、石热心、潘陈余、杨介俊、吴秀青、王瑞进、杨金园、李苏娣、陈德金系从犯；

原审被告人林友全、潘陈余、王瑞进、陈德金系自首；

上诉人周志汤、陈友富，原审被告人林绍明、林维铁、石热心、杨介俊、吴秀青、杨金园、李苏娣归案后能坦白；

原审被告人陈德金有立功表现；

原审被告人林友全、潘陈余、林维铁、石热心、杨介俊、吴秀青、杨金园、李苏娣已退出违法所得等量刑情节，对两上诉人及原审各被告人予以不同程度的从轻或者减轻处罚。

上诉人陈友富、周志汤及其辩护人关于原判量刑过重，请求从轻改判并适用缓刑的上诉意见和辩护意见，理由不足，不予支持。

原判定性准确，审判程序合法，量刑适当。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项、第二款第一、二项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。