山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终304号上诉人（原审被告）：青岛一江中一食品有限公司，住所地山东省青岛市城阳区正阳中路192号办公508。

法定代表人:李洪波，经理。

被上诉人（原审原告）：江中药业股份有限公司，住所地江西省南昌市高新区火炬大道788号。

法定代表人：钟虹光，董事长。

被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省南昌市湾里区招贤路1号江中药谷。

法定代表人：钟虹光，董事长。

原审被告：李洪波，男，汉族，1968年04月29日生，住山东省夏津县。

原审被告：山东汇田食品科技有限公司，住所地山东省枣庄市峄城区榴园镇王庄村丰源大道路南。

法定代表人：田汝银，经理。

原审被告：蓬莱市刘家沟镇繁龙超市，住所地山东省蓬莱市刘家沟镇解西村。

经营者：孟范龙。

上诉人青岛一江中一食品有限公司（以下简称一江中一食品公司）因与被上诉人江中药业股份有限公司（以下简称江中股份公司）、江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司）、原审被告李洪波、山东汇田食品科技有限公司（以下简称汇田公司）、蓬莱市刘家沟镇繁龙超市（以下简称繁龙超市）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1701号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

一江中一食品公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉求；

2.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人负担。

事实与理由：一、一审认定事实错误。

一审法院认定：“被告青岛一江中一食品有限公司将“江中”作为其企业字号使用，会使相关公众误认为被告青岛一江中一食品有限公司与原告的“江中”商标具有关联关系，从而造成混淆。

因此，被告青岛一江中一食品有限公司的行为构成不正当竞争，其应承担停止使用、赔偿损失的民事责任。

”一江中一食品公司的字号为“一江中一”，且在产品包装上也是标注的“一江中一”，江中股份公司、江中食疗公司断章取义仅看“江中”二字，没有全面理解一江中一食品公司的标注内容。

一江中一食品公司的企业字号是工商行政管理局批准使用的字号，符合相关法律法规规定。

一江中一食品公司在自己生产的产品上使用自己的“一江中一”字号不属于不正当竞争行为，没有侵犯江中股份公司、江中食疗公司的注册商标专有权。

二、一审判决结果不当。

因一审法院认定事实错误，导致其判决一江中一食品公司及法定代表人承担法律责任，一审判决是错误的。

江中股份公司、江中食疗公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法认定江中股份公司第4074508号注册商标、江中食疗公司第12296970号商标为驰名商标；

2、判令一江中一食品公司、汇田公司立即停止生产、销售侵犯江中股份公司、江中食疗公司第4074508号、第12296970号注册商标专用权商品的行为；

3、判令一江中一食品公司变更企业字号，变更后的字号中不得含有“江中”字样，一江中一食品公司、汇田公司立即停止擅自使用江中股份公司、江中食疗公司具有较高知名度“江中”字号的不正当竞争行为；

4、判令繁龙超市停止销售侵犯江中股份公司、江中食疗公司注册商标专用权商品的行为及停止销售一江中一食品公司、汇田公司实施不正当竞争行为的侵权产品；

5、判令一江中一食品公司、李洪波、汇田公司、繁龙超市连带赔偿江中股份公司、江中食疗公司经济损失及合理开支共计20万元；

6、一审诉讼费由一江中一食品公司、李洪波、汇田公司、繁龙超市负担。

一审法院审理查明：1997年9月7日，江西江中制药厂在国家工商行政管理局商标局核准注册了第1092970号“江中”商标，核定使用商品为第5类：药品，医用营养饮料，卫生裤，包扎绷带，消灭有害动物制剂，填塞牙孔和牙膜用料。

2006年1月28日，江西江中制药厂将该商标转让给江中股份公司，后经续展，该商标注册有效期至2017年9月6日。

2006年6月1日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2006]第30号《关于认定“江中”商标为驰名商标的批复》，认定江中药业股份有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类中成药商品上的“江中”注册商标为驰名商标。

2007年6月21日，江中股份公司在国家工商行政管理总局商标局核准注册了第4074508号“江中”商标，核定使用商品为第5类：化学药物制剂；

药用锭剂；

人用药；

维生素制剂；

中药成药；

医用营养品；

药制糖果；

兽医用药；

医用营养饮料。

经续展，该商标注册有效期至2027年6月20日。

江中股份公司生产的“江中牌复方草珊瑚含片”产品于2007年9月被授予“江西名牌产品”，其生产的“江中牌健胃消食片”产品于2007年9月、2012年9月被授予“江西名牌产品”。

江中股份公司在中央电视台等媒体发布大量“江中牌乳酸菌素片”、“江中健胃消食片”等广告，“江中牌乳酸菌素片”、“江中健胃消食片”具有较高知名度。

2014年8月28日，江中股份公司向国家工商行政管理总局商标局核准注册了第12296970号“江中”商标，核定使用商品/服务项目为第30类：饼干；

蛋糕；

薄烤饼；

谷粉制食品等，注册有效期至2024年8月27日。

2014年，江中股份公司将该商标独占许可给江中食疗公司使用，许可期限自2014年10月10日至2018年10月10日。

江中食疗公司在中央电视台等多家媒体及主流网络平台上发布大量“江中”猴姑饼干广告，对“江中”猴姑饼干进行了持续广泛的宣传，“江中”猴姑饼干在市场上已具有较高知名度。

2017年1月3日，山东省栖霞市公证处公证员刘某及公证人员季某与江中股份公司的委托代理人张坤一同来到位于蓬莱市××××村家鑫超市，公证员对超市门头进行拍摄后，代理人张坤与公证人员一起进入该超市。

在公证人员的监督下，张坤以普通消费者的身份付款68元购买了制造商为青岛江中食品有限公司、委托生产商为山东汇田食品科技有限公司的奥牧牌经典牧业牧场奶一箱，张坤现场取得由该超市开具编号为5452692，加盖“蓬莱市刘家沟镇家鑫超市”印章的工商服务业统一收款收据一张。

购买行为结束后，公证员对所购物品及相关票据予以保管。

回到公证处后，公证员对所购买的物品、购物凭证进行了拍照，并对所购物品进行了封存。

2017年1月5日，山东省栖霞市公证处为上述过程出具了（2017）栖证经字第20号公证书。

当庭打开涉案封存产品，可见该产品外包装盒正反两面上方显著位置标注“一江中一食品荣誉出品”字样，其中的“一”字非正常书写汉字，类似于短横线；

包装盒底部及内部奶盒侧面标注有“青岛一江中一食品有限公司”，并标有产品名称、类型、配料、生产日期、保质期以及委托生产商等信息。

一江中一食品公司、汇田公司认可被控侵权产品系由其生产，但其认为产品的外包装上明确注明了生产厂家系一江中一食品公司，其使用的“一江中一食品”字样并没有突出使用“江中”二字，不能证明江中股份公司、江中食疗公司所主张的事实。

江中股份公司成立于1996年9月18日，注册资本叁亿元，经营范围：硬胶囊剂、原料药，糖浆剂、片剂、颗粒剂、口服液、膏滋剂的生产及销售；

糖类、巧克力和糖果，饮料的生产和销售等。

江中食疗公司成立于2011年5月13日，注册资本贰亿壹仟万元，经营范围：预包装食品的批发零售；

自营代理各类商品和技术的进出口；

保健食品的批发零售；

饮料的生产及销售；

药品的生产。

一江中一食品公司成立于2015年11月23日，注册资本50万元，类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为李洪波，经营范围为批发：预包装食品、散装食品、保健品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）。

汇田公司成立于2014年3月25日，注册资本360万元，类型为有限责任公司（自然人独资或控股），法定代表人为田汝银，经营范围为食品技术咨询；

干鲜果品、日用百货销售；

农副产品加工技术推广应用；

生物工程技术推广应用；

饮料生产、销售。

繁龙超市为个体工商户，注册日期2015年7月31日，经营者为孟范龙。

一审法院认为，江中股份公司系第4074508号“江中”文字商标权利人，该商标在有效期内，其依法享有的注册商标专用权受法律保护。

江中食疗公司因独占使用许可而享有第12296970号“江中”商标的权利，均应受法律保护。

江中股份公司、江中食疗公司认为，被控侵权产品上突出使用“江中”字样的行为构成商标侵权，将江中股份公司、江中食疗公司的注册商标“江中”作为企业字号在产品上标注的行为构成不正当竞争。

《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第（七）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标解释》）第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

商标解释第十一条规定，商标法规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

《商标解释》第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。

本案中，被控侵权产品外包装正反两面显著位置标有“一江中一食品荣誉出品”字样，该字体较大，并配以蓝色底色，十分醒目，其中的“一”字非正常书写，而是类似于下划线，从整体视觉效果上看更加突出了“江中”二字，其中的“江中”二字同江中股份公司第4074508号“江中”商标、江中食疗公司第12296970号“江中”商标相比较，二者构成近似。

本案中，根据注册商标的核准使用商品类别可知，第4074508号“江中”商标的核准使用商品包含医用营养品、医用营养饮料；

第12296970号“江中”商标的核定使用商品包含饼干等；

而本案被控侵权产品名称为“经典牧业牧场奶”，其产品类型标注为果味饮料，包装盒上同时标注了“均衡营养关注健康”字样，对消费受众而言，其“均衡营养关注健康”等商品描述，是一种表明商品富含营养并具有保健功能的宣传，且该饮品同营养品、营养饮料、饼干等均是日常生活消费品，常见于小卖部、超市、商店等零售终端，因此被控侵权产品在功能、用途、销售渠道、消费对象等与江中股份公司、江中食疗公司享有商标权的核定使用商品属类似商品，以相关公众对商品的一般认识来看，会认为被控侵权产品是与江中股份公司、江中食疗公司存在特定联系，容易造成混淆的商品。

因此，一审法院认为，被控侵权产品上标注“一江中一食品”字样属于在相同或类似商品上突出使用的行为，构成商标侵权。

江中股份公司、江中食疗公司诉请一审法院对其享有注册商标专用权的第4074508号、第12296970号商标认定为驰名商标，其主要目的是希望通过司法认定驰名商标，进而使上述商标获得较普通注册商标更为宽泛的跨类保护，从而达到认定构成商标侵权的目的。

而依据一审查明的事实，一审法院认为，被控侵权产品无论在功能、用途、销售渠道还是消费对象等方面，均与江中股份公司、江中食疗公司享有商标权的核定使用商品属类似商品，即是将与江中股份公司和江中食疗公司注册商标近似的文字作为企业的字号在类似商品上突出使用，因此依据普通注册商标的相关法律规定，江中股份公司、江中食疗公司的权益就足以得到维护和支持，一审法院无须对争讼商标是否驰名作出认定。

商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

因本案侵权行为发生在现行《中华人民共和国反不正当竞争法》施行之前，因此本案应适用1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

本案中，江中股份公司、江中食疗公司分别系第4074508号“江中”、第12296970号“江中”注册商标的权利人，且上述商标具有较高的市场知名度，一江中一食品公司将“江中”作为其企业字号使用，会使相关公众误认为一江中一食品公司与江中股份公司、江中食疗公司的“江中”商标具有关联关系，从而造成混淆。

因此，一江中一食品公司的行为构成不正当竞争，其应承担停止使用、赔偿损失的民事责任。

本案中，涉案产品系由一江中一食品公司、汇田公司生产，繁龙超市进行销售，因此，一审法院认为，一江中一食品公司、汇田公司的共同生产行为和繁龙超市的销售行为均侵犯了江中股份公司、江中食疗公司的注册商标专用权，并构成不正当竞争。

本案中，一江中一食品公司、汇田公司共同生产了侵权产品，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，因此，在李洪波未能证明侵权行为发生时一江中一食品公司的财产独立于其个人财产的情况下，其应对一江中一食品公司应承担的赔偿数额负连带责任。

商标法第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，本案中，虽然繁龙超市销售了侵权产品，但其作为普通销售者，对于经生产者登记的企业名称不应赋予其过高的审查义务，因此在已查明一江中一食品公司、汇田食品公司共同生产侵权产品的情况下，繁龙超市只需承担停止侵权的责任，其赔偿责任应当免除。

关于损失赔偿的数额，因江中股份公司、江中食疗公司未向一审法院证明其因侵权所遭受的损失，也无证据证明侵权获利的情况，一审法院依据江中股份公司、江中食疗公司商标的知名度、一江中一食品公司、汇田公司的主观过错程度、侵权行为的情节等因素，确定一江中一食品公司、汇田公司共同赔偿江中股份公司、江中食疗公司经济损失10万元，李洪波对此负连带责任。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第五十八条、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第二条第一款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十一条、第十二条之规定，判决：一、一江中一食品公司、汇田公司于一审判决生效之日起立即停止生产、销售标有“江中”字样的产品；

二、一江中一食品公司于一审判决生效之日起立即停止在其企业名称中使用“江中”字样，并于一审判决生效后十日内向工商行政管理部门办理企业名称变更；

三、繁龙超市于一审判决生效之日起立即停止销售标有“江中”字样的产品；

四、一江中一食品公司、汇田公司于一审判决生效之日起十日内赔偿江中股份公司、江中食疗公司经济损失10万元；

五、李洪波对一审判决第四项承担连带赔偿责任；

六、驳回江中股份公司、江中食疗公司的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由江中股份公司、江中食疗公司负担1075元，由一江中一食品公司、汇田公司、李洪波负担3225元。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

双方当事人争议焦点为：一、一江中一食品公司是否构成商标侵权；

二、一江中一食品公司是否构成不正当竞争。

关于第一个焦点问题。

江中股份公司在国家工商行政管理总局商标局核准注册了第4074508号“江中”商标，核定使用商品包括医用营养品、医用营养饮料。

江中股份公司向国家工商行政管理总局商标局核准注册了第12296970号“江中”商标，核定使用商品包括饼干、蛋糕、薄烤饼、谷粉制食品等。

江中股份公司将该商标独占许可给江中食疗公司使用。

本案中，一江中一食品公司所生产的被控侵权产品外包装正反两面显著位置标有“一江中一食品荣誉出品”字样，该字体较大，并配以蓝色底色，十分醒目，其中的“一”字非正常书写，而是类似于下划线，从整体视觉效果上看更加突出了“江中”二字，其中的“江中”二字同江中股份公司第4074508号“江中”商标、江中食疗公司第12296970号“江中”商标相比较，二者构成近似。

第4074508号“江中”商标的核准使用商品包含医用营养品、医用营养饮料，第12296970号“江中”商标的核定使用商品包含饼干等，而被控侵权产品名称为“经典牧业牧场奶”，其产品类型标注为果味饮料，包装盒上同时标注了“均衡营养关注健康”字样，被控侵权产品在功能、用途、销售渠道、消费对象等与江中股份公司、江中食疗公司享有商标权的核定使用商品属类似商品。

因此，被控侵权产品上标注“一江中一食品”字样属于在相同或类似商品上突出使用的行为，构成商标侵权。

关于第二个焦点问题。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

本案中，江中股份公司、江中食疗公司分别系第4074508号“江中”、第12296970号“江中”注册商标的权利人，且上述商标具有较高的市场知名度，一江中一食品公司将“江中”作为其企业字号使用，会使相关公众误认为一江中一食品公司与江中股份公司、江中食疗公司的“江中”商标具有关联关系，从而造成混淆，一审法院认定其构成不正当竞争，是正确的。

综上所述，一江一中食品公司的上诉请求不成立，不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由青岛一江中一食品有限公司承担。

本判决为终审判决。