四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终20号 上诉人（一审被告）：新都区先强副食店，经营场所四川省成都市新都区新都街道新新街20、22、24、26号。

经营者：周先强，男，1973年12月25日出生，汉族，住重庆市开州区。

上诉人（一审被告）：黄天富，男，1970年9月15日出生，汉族，住四川省绵阳市梓潼县。

被上诉人（一审原告）：中国第一铅笔有限公司，住所地上海市松江区新浜镇文兵路120号A1-A6。

法定代表人：王永忠，执行董事。

委托诉讼代理人：梁道坤，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人新都区先强副食店、黄天富因与被上诉人中国第一铅笔有限公司侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2018)川01民初3630号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

新都区先强副食店、黄天富上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回中国第一铅笔有限公司全部诉讼请求或发回重审；

2.本案一、二审诉讼费用由中国第一铅笔有限公司承担。

主要事实及理由：一、本案公证取证程序不合法，不能客观真实反映相关事实；

二、一审法院判决的赔偿金额过高。

中国第一铅笔有限公司书面答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人新都区先强副食店、黄天富的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

主要理由：1.证据保全公证合法有效，《公证书》记载内容足以证明新都区先强副食店、黄天富销售了被诉侵权商品。

2.一审法院综合新都区先强副食店、黄天富侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、以及中国第一铅笔有限公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情判赔5000元并无不当。

中国第一铅笔有限公司向四川省成都市中级人民法院提出诉讼请求：1.判令新都区先强副食店、黄天富停止销售侵犯第19710号注册商标专用权的商品；

2.判令新都区先强副食店、黄天富赔偿中国第一铅笔有限公司经济损失及合理开支共计16000元。

一审法院认定事实： 第一、关于权利归属 一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，中国第一铅笔有限公司获得商标权人授权，有权以自己的名义提起诉讼，因商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明可以证明第19710号注册商标在有效期内，商标注册人为老凤祥股份有限公司。

中国第一铅笔有限公司已与商标权人签订商标独占使用许可合同，证明其为涉案商标的独占使用被许可人，依法有权自行提起本案诉讼。

第二，关于侵权认定 一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（一）项、第（三）项规定，被诉侵权商品与第19710号注册商标核定使用的“速写铅笔”为同类商品；

被诉侵权商品上的标识与诉争商标相同。

正品外包装防伪标识上的“中华”字样遇水变模糊，用手触摸有凹凸感，擦干后恢复原状，笔杆上印刷字体规范且喷刷光泽度好；

被诉侵权产品防伪标识遇水无变化，笔杆上印刷字体粗糙且印距不规范。

中国第一铅笔有限公司出具了《鉴别证明》，证明该被诉侵权商品并非中国第一铅笔有限公司或其授权的任何一家公司生产，且与正品不符。

故被诉侵权商品为侵权商品。

案涉《公证书》记载的购买地址与新都区先强副食店工商登记地址一致，所附照片显示的店招名称及店内悬挂营业执照等证照显示的商户名称均与新都区先强副食店名称一致。

能够证明新都区先强副食店在其经营场所“新都区先强副食店”销售了被诉侵权商品，一审中，黄天富提交了转让协议，证实其于2018年5月从新都区先强副食店的登记经营者周先强处取得涉案店铺，独立经营该超市至今，但工商登记信息未作变更。

黄天富一审中辩称未销售被控侵权商品，该主张与《公证书》记载的事实不符，且未能提供证据推翻该项公证，其辩称不成立。

新都区先强副食店、黄天富未经许可销售被诉侵权商品，对涉案商标构成侵权。

第三、关于侵权责任承担 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款、第三款之规定，新都区先强副食店、黄天富应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

新都区先强副食店、黄天富需立即停止其侵权行为，并综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、中国第一铅笔有限公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定新都区先强副食店、黄天富赔偿中国第一铅笔有限公司经济损失及合理开支共计5000元。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出(2018)川01民初3630号民事判决：一、新都区先强副食店、黄天富于判决生效之日起，立即停止销售侵害第19710号注册商标专用权的铅笔；

二、新都区先强副食店、黄天富自判决生效之日起十日内，赔偿中国第一铅笔有限公司经济损失及合理开支共计5000元；

3.驳回中国第一铅笔有限公司的其他诉讼请求。

一审受理费200元，由新都区先强副食店、黄天富负担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院对一审判决查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人新都区先强副食店、黄天富的被诉行为是否构成商标侵权，是否应当承担赔偿责任。

从一审法院查明的事实看，新都区先强副食店、黄天富销售的被诉侵权商品与权利商品上的防伪标识及外观有明显区别，由于被诉侵权商品与诉争商标核定使用的“速写铅笔”为同类商品，被诉侵权商品上的标识与诉争商标相同，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第一项、第三项的规定，上诉人新都区先强副食店、黄天富销售的被诉商品为侵权商品。

关于新都区先强副食店、黄天富二审中提出的本案公证证据保全程序违法，案涉《公证书》不能真实全面反映相关事实的主张。

本院认为，本案一审中，中国第一铅笔有限公司提交的《公证书》显示，2018年6月27日，公证员蔡某和公证工作人员干泽诚陪同上海佳铎律师事务所的代理人乐亮华到位于四川省成都市新都区的新都区先强副食店（证照名称:新都区先强副食店），购买了被诉侵权商品，涉案侵权产品的销售地与新都区先强副食店、黄天富工商登记地址一致，营业场所内悬挂证照显示的商户名称也与新都区先强副食店名称一致。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

上诉人新都区先强副食店、黄天富并未提交充分证据证明案涉《公证书》所记载内容不实，公证程序亦未违反法律规定，故本院对此项上诉理由，不予支持。

关于新都区先强副食店、黄天富提出一审判赔金额过高的问题。

本院认为，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

因中国第一铅笔有限公司未能举证证明因新都区先强副食店、黄天富的侵权所受到的损失数额或新都区先强副食店、黄天富因侵权行为所获利润数额，一审法院综合考虑新都区先强副食店、黄天富侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、中国第一铅笔有限公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定新都区先强副食店、黄天富赔偿中国第一铅笔有限公司经济损失及合理开支共计5000元并无不当，本院予以维持。

上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人新都区先强副食店、黄天富的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由新都区先强副食店、黄天富负担。

本判决为终审判决。