浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初763号 原告：杭州造府艺术品有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道江南星座1幢1单元1003室，统一社会信用代码：913301086858430349。

法定代表人：王春华，董事长。

委托诉讼代理人：吴旭华、丁梦丹，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被告：深圳创享贸易有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区南湾街道环湖路39号4栋1810室03，统一社会信用代码：914403000936836045。

法定代表人：姚泽彪，总经理、执行董事。

委托诉讼代理人：闫立娟，上海市海华永泰（深圳）律师事务所律师。

被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室，统一社会信用代码：91330110571460916M。

法定代表人：蒋凡，系董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：滕卫兴、王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。

原告杭州造府艺术品有限公司（以下简称造府公司）与被告深圳创享贸易有限公司（以下简称创享公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用普通程序进行审理。

被告创享公司在答辩期内对本案管辖权提出异议，本院于2019年6月11日裁定驳回其管辖异议。

本案于2019年10月24日公开开庭进行了审理，原告造府公司的委托诉讼代理人丁梦丹，被告创享公司的委托诉讼代理人闫立娟，被告天猫公司的委托诉讼代理人王瀛到庭参加诉讼。

本案经本院院长批准延长审限六个月。

本案现已审理终结。

原告造府公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、创享公司立即停止侵犯造府公司外观设计专利权及不正当竞争行为；

2、天猫公司在其网站上断开或屏蔽与侵权产品有关的所有网页链接，停止侵权行为。

3、创享公司赔偿造府公司经济损失300000元；

4、创享公司承担本案律师费及公证费共计23000元；

5、由创享公司承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：造府公司的法定代表人王春华于2013年4月19日向国家知识产权局申请了一项名称为“U盘（如意双龙纹）”外观设计专利，于2013年9月4日获得授权，专利号为ＺＬ20133012××××.3，按时缴纳年费，目前处于有效状态。

2013年9月5日，王春华与造府公司签订《专利独占实施许可合同》，约定王春华以独占许可方式许可造府公司实施涉案专利，并约定在合同履行期间，若他人侵犯涉案专利，由造府公司追究侵权行为人法律责任，赔偿金额归造府公司所有。

造府公司生产的“如意U盘”产品外观包装装潢具有独创的、风格显著的造型，由中华民族传统的吉祥之物“如意”与“祥云”结合呈现，嵌入浮雕立体感的纹样，辅之以青铜质感的冶金效果，设计独特、识别性极强，一经推出，便广受消费者的推崇和喜爱。

造府公司为树立品牌，还持续不断地进行宣传推广和销售。

造府公司的“如意U盘”在行业内具有较高的影响力，也已成为消费者公认的识别造府公司产品的一项重要标志，为相关公众所熟知。

2017年以来，造府公司发现创享公司通过在“天猫网”上注册名为“潮鑫旗舰店”的店铺，生产、销售和许诺销售被诉侵权产品，销量巨大。

2018年6月6日，造府公司就创享公司侵犯外观设计专利权纠纷提起诉讼[案号：（2018）浙01民初1546号]。

2018年8月23日双方达成《和解协议》。

2018年8月24日，创享公司依约向造府公司支付赔偿金，造府公司撤回起诉。

2018年10月份，造府公司发现创享公司仍在“潮鑫旗舰店”公开销售和许诺销售侵权产品，上述事实和行为业经杭州市东方公证处予以公证保全。

2018年11月19日，造府公司向创享公司发送律师函，要求停止侵权行为，按约履行协议约定，但创享公司置若罔闻，至今仍在生产、销售、许诺销售涉案侵权产品，恶意侵犯造府公司的外观设计专利权。

与此同时，创享公司在天猫公司平台设立经营店铺，一直从事电子产品、数码产品销售，与造府公司系同业竞争关系。

创享公司明知造府公司“如意U盘”享有外观设计专利权且外观包装、装潢具有较高的影响力，仍故意销售与造府公司外观包装、装潢高度相似的产品，使消费者误认为创享公司生产、销售的“如意U盘”产品来源于造府公司或者与造府公司有着某种特殊的联系，造成市场混淆，具有明显“搭便车”的故意。

创享公司的行为业已构成恶意的不正当竞争行为。

被告创享公司答辩称：一、被诉侵权产品未侵犯涉案专利权。

（一）1、被诉侵权产品及涉案专利的设计要点均以现有设计“如意造型”为基础，针对形状、纹理及图案进行外观设计。

经对比，被诉侵权产品与涉案专利为不同的外观设计。

2、被诉侵权产品已经获得外观设计专利授权并得到专利评价报告的正面评价。

3、被诉侵权产品已取得了著作权登记。

因此，被诉侵权产品与涉案专利外观设计不相同；

被诉侵权产品的设计具有独创性，没有落入涉案专利权保护范围，不构成侵权。

（二）创享公司销售的其他产品，也不构成侵权。

创享公司就其出售的U盘如意玉莲产品具有独立的外观设计权和著作权，与涉案专利既不相同，也不相似，不构成侵权。

二、创享公司不构成不正当竞争。

1、造府公司提交的证据无法证明其如意双龙纹产品为知名产品。

“造府”非驰名商标，其全部产品均从未在国内知名媒体进行宣传推广。

造府公司如意双龙纹产品销量低，其名称、包装、装潢也不具备一定影响，不具有公众知名度。

2、造府公司产品在其旗舰店销售，U盘仅为其销售产品的一种，且销售量较低。

创享公司产品也在其旗舰店销售，且在售产品全部为U盘。

双方店铺设计完全不同，创享公司也未在店铺明示或暗示与造府公司存在任何联系，根本不可能造成消费者混淆。

3、如上所述，创享公司产品与造府公司产品的纹理、外形、图案明显不同，在外观上不存在导致消费者误认的可能性。

综上，造府公司产品非知名产品，创享公司产品已就其独创性取得自主知识产权，与造府公司产品不相同也不相似，不存在造成消费者混淆或误认的可能性。

三、造府公司要求创享公司赔偿经济损失以及本案律师费和公证费没有事实和法律依据。

创享公司未违反其与造府公司签订的《和解协议》的约定，未销售侵权产品，也不构成对造府公司的不正当竞争，无需向造府公司赔偿经济损失30万元。

综上，请求驳回造府公司的诉讼请求。

被告天猫公司答辩称：1、天猫公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，仅提供发布信息的平台，其既非涉案商品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售等直接侵害涉案专利权的行为。

2、天猫公司在起诉前并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。

3、天猫公司在事前已尽到提醒注意义务，在事后也采取了合理必要措施。

综上，请求驳回造府公司对天猫公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

依据有效证据及相关陈述，本院认定事实如下： 2013年4月19日，王春华向国家知识产权局申请了名为“U盘（如意双龙纹）”的外观设计专利，2013年9月4日公告授权，专利号为ＺＬ20133012××××.3。

该专利至今维持有效。

简要说明中记载该外观设计的设计要点为产品各个视图的形状及图案，最能表明设计要点的图片或照片为立体图1。

2018年1月4日，国家知识产权局针对涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》一份，认为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该结论的具体说明和解释认为：本专利具体形状以及纹理、图案与现有设计有较大影响。

上述区别点对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，因此本专利各设计与现有设计之间具有显著差异。

该评价报告对比设计1为CN20123015××××.5号外观设计专利。

2013年9月5日，王春华与造府公司签订《专利独占实施许可合同》，约定王春华将涉案专利以独占许可方式许可造府公司实施，并约定在合同履行期间，若他人侵犯涉案专利，由造府公司全权代表王春华追究侵权行为人法律责任，赔偿金额归造府公司所有。

2018年6月11日，造府公司向本院起诉创享公司侵害其ＺＬ20133012××××.3的“U盘（如意双龙纹）”的外观设计专利权，案号为（2018）浙01民初1546号。

2018年8月23日，造府公司（甲方）与创享公司（乙方）签订《和解协议》，约定：一、乙方承认，其存在未经甲方许可，擅自仿冒甲方享有第20133012××××.3号外观设计专利权的“如意U盘”进行生产/制造，并在天猫网站上的“潮鑫旗舰店”内进行公开销售和许诺销售的行为，侵害了甲方的外观设计专利权，造成甲方重大经济损失。

二、乙方承诺，自本协议签订之日起3日内，彻底销毁、停止生产、销售、许诺销售上述全部侵权产品，并保证不再实施侵犯甲方上述外观专利权的行为。

三、乙方按本协议履行流程一次性足额向甲方赔偿人民币98181.82元。

四、甲方自收到乙方上述全部赔偿款后3日内向杭州市中级人民法院撤回（2018）浙01民初1546号案件，并不在任何法院就同一事项另行起诉。

五、本协议签订后，如发现乙方生产日期为2018年8月20日以后的涉案产品在市场上销售的，或再次实施侵害甲方涉案外观专利权行为的，或未能在约定的期限内足额支付赔偿金的，乙方自愿另行赔偿甲方人民币30万元；

若不足以弥补甲方损失的，甲方有权要求乙方补足，赔偿的范围包括但不限于直接损失、间接损失等。

六、因本协议履行过程中发生争议的，双方应当友好协商解决，协商不成的，任何一方均有权向甲方所在地法院提起诉讼。

违约方应当承担维权费用，包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、取证费、差旅费等合理费用。

2018年8月24日，造府公司向本院提出撤诉申请，2018年8月28日，本院做出（2018）浙01民初1546号民事裁定，准许造府公司撤诉。

2018年10月31日，造府公司的委托代理人丁梦丹向浙江省杭州市东方公证处申请证据保全公证。

在公证人员的监督下，代理人使用公证处的电脑登录“www.taobao.com”网站，搜索并进入“潮鑫旗舰店”，店铺中产品名称为“定制logo刻字个性创意可爱U盘32g高速u盘女男生电脑车载两用优盘”的链接显示，月销量23006，累计评价12404，品牌名称：潮鑫，有多个颜色分类，价格有39.8元、59.8元、44.8元、49.8元不等，在该链接项下选择颜色分类“如意32G/土黄（无盒）”后进行购买，付款39.8元。

查看店铺中名称为“潮鑫如意U盘64G高速u盘车载电脑两用优盘正品定制logo创意u盘女”的链接显示，价格为66.8-103.9元，月销量2335，累计评价1530。

查看店铺中名称为“定制logo个性创意可爱抖音u盘16g电脑两用优盘正品高速车载u盘女”的链接显示，月销量2546，累计评价8722，有多个颜色分类，价格有34.8元、49.8元、39.8元、44.8元不等。

查看店铺中名称为“潮鑫如意U盘128g个性创意u盘女正品定制logo刻字车载u盘电脑两用”的链接显示，月销量136，累计评价149，有多个颜色分类，价格有148.8元、153.8元、158.8元不等。

查看店铺中名称为“潮鑫如意U盘8g定制logo车载u盘创意个性u盘电脑两用礼品优盘”的链接显示，月销量481，累计评价14，有多个颜色分类，价格有33.8元、38.8元、43.8元不等。

查看店铺中名称为“潮鑫创意中国风礼品优盘16g套装青铜如意U盘两件套商务礼品优盘”，月销量110，累计评价，有多个颜色分类，价格有44元、65元、75元、91.8元、99元、115元不等。

2018年11月5日，公证人员在公证处签收了快递单号为802382636871610847的圆通快递，丁梦丹将快递拆看查看并重新封存，公证人员重新加封条。

2018年11月12日，浙江省杭州市东方公证处出具（2018）浙杭东证字第20790号公证书。

庭审中，经当庭开拆公证实物，内含被诉侵权产品1件，产品合格证1张，合格证上注明：公司名称：创享公司。

庭审中，创享公司确认被诉侵权产品系其制造、销售。

经比对，造府公司主张被诉侵权产品与涉案专利构成近似。

创享公司认为不相同不近似。

另查明，创享公司为被诉侵权设计申请了专利号ＺＬ20183043××××.3号、名称为“U盘（如意聚宝盆）”的外观设计专利，授权公告日为2019年5月3日。

2019年7月16日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，认为：本专利与对比设计1以及其他现有设计在产品设计上存在明显区别，对于一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响，本专利与对比设计1以及其他现有设计相比具有显著差异，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

再查明，创享公司成立于2014年4月1日，注册资本人民币100万元，经营范围：五金制品、厨卫产品、电子产品、数码产品、饰品、家用电器、办公用品、礼品套装、塑胶制品的销售及技术开发服务等。

又查明，造府公司为本案维权支出了公证费、律师费。

根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，造府公司是否构成专利权侵权；

2、造府公司的行为是否构成不正当竞争行为；

3、如若侵权成立，造府公司、天猫公司应如何承担责任。

关于争议焦点1，专利号为ＺＬ20133012××××.3“U盘（如意双龙纹）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

造府公司作为涉案专利的独占许可被许可人依法享有对侵犯涉案外观设计专利权行为之诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为U盘，属于相同种类的产品。

经庭审比对，被诉侵权产品与涉案外观设计专利的相同部分为：产品整体均呈如意造型，由柄头、柄身、柄尾组成，三者呈分段造型，柄头部分形状上部上沿边均为直线，呈更接近四分之三圆形的类椭圆形状，柄身部分中部外凸。

两者的主要区别为：1、从主视图来看，涉案专利的柄头部分图案为双龙纹和祥云纹，而被诉侵权产品的柄头部分图案为聚宝盆图纹和花草纹；

2、从主视图来看，涉案专利柄身中间部分为外凸的圆角长方形，中心有“造府”凸印字样，周边为祥云图纹，而被诉侵权产品柄身中间部分为令牌形状，中心为蝙蝠及其他图纹；

3、从主视图来看，涉案专利的柄尾为圆边梯形，面板中央留白，四周边以凸纹收边，而被诉侵权产品的柄尾为倒蘑菇形，中心有凸印云纹，周边以祥云纹围绕；

4、从后视图来看，涉案专利的柄身背部靠下方有一圆形，被诉侵权产品柄身上部有一心形镂空。

本院认为，根据涉案专利的评价报告，在专利申请日前，整体呈如意造型，由柄头、柄身、柄尾组成，且三者呈分段造型的优盘设计已被公开，因此，各个部位的具体设计细节是涉案专利区别于现有设计的设计要点所在。

将被诉侵权产品与涉案专利相比对，其共同具有的设计元素已被现有设计所公开，因此本案被诉侵权产品与涉案专利是否构成近似取决于其区别性特征对整体视觉效果的影响大小。

本院认为，被诉侵权产品在柄头的纹理、图案，柄身的形状及纹理、图案，柄尾的形状及纹理、图案以及后背设计均与涉案专利存在明显不同，这些区别点容易被直接观察到，属于消费者关注的重点，易产生主要的视觉影响，因此被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相近似，未落入涉案外观设计专利的保护范围。

综上，被诉侵权产品不属于侵权产品，创享公司的行为未侵犯造府公司的涉案专利权。

关于争议焦点2，本案中，造府公司主张创享公司制造、销售的优盘产品使用了造府公司有一定影响的包装装潢，构成不正当竞争。

对此，本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017）第六条规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

”本案中，造府公司虽然向本院提供了荣誉证书、广告投放、杂志及自媒体报道、销售发票等证据，但大部分荣誉证书均没有对应的产品，杂志及媒体报道中的产品包装装潢与造府公司主张的包装装潢并不一致，销售发票仅载明了商品名称，故造府公司提供的证据尚不足以证明其主张权利的系列产品在中国境内具有一定的市场知名度，其包装装潢尚不足以被认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的“有一定影响的包装、装潢”。

造府公司的该项主张无事实与法律依据，本院不予支持。

造府公司还主张创享公司在已知造府公司涉案“如意”U盘享有较高知名度的情况下没有合理避让，可见创享公司有二次侵权的恶意，系以不诚信、不正当行为攀附造府公司的商誉，有违诚实信用原则和商业道德，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争。

对此，本院认为，虽然创享公司系第二次因侵害造府公司涉案专利权被诉，但第一次涉诉产品与本案被诉产品并不相同，且如前所述，被诉产品并未落入涉案专利权保护范围，故现有证据尚无法证明创享公司的被诉行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德。

综上，造府公司在本案中尚未尽到相应的证明责任，应承担举证不能的不利后果。

有关造府公司针对创享公司、天猫公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017）第二条、第六条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告杭州造府艺术品有限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币6145元，由原告杭州造府艺术品有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。