广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终12453号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区********。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东创品律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市长安丰爵百货店，住所地：广东省东莞市长安镇上角社区********。

经营者：杨海强，男，1996年1月1日出生，汉族，住江西省丰城市******塘头组30-1号，公民身份号码为362************054。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人东莞市长安丰爵百货店（以下简称丰爵百货店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初2470号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人中粮公司上诉请求：1.依法改判支持中粮公司的一审诉讼请求；

2.由丰爵百货店承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：一、丰爵百货店销售的侵权产品侵犯的商标种类多，假冒与侵权产品混杂，侵权主观恶性大，且丰爵百货店经营的店铺地处人流较大的市场内，经营规模较大，侵权影响严重。

二、中粮公司为了维护、提升中粮系列商标的品牌价值，已投入巨额广告宣传费用，理应得到更高赔偿数额的司法保护。

三、一审法院认定的赔偿数额过低，不足以弥补中粮公司为制止商标侵权而支出的合理费用，打压了商标权人维权的积极性，适度的赔偿数额才会产生良好的社会效应。

被上诉人丰爵百货店辩称：一、案涉产品是供应商放在其处售卖，应由厂家承担侵权责任。

二、一审法院判赔金额适当。

中粮公司向一审法院提起诉讼，请求判令丰爵百货店：一、立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权第70855、4443289、1191997、8136217、3244778、3244779、12177356号创世华夏赤霞珠干红商品的侵权行为；

二、赔偿中粮公司经济损失21911.5元以及为制止侵权行为产生的合理必要费用（包括差旅费500元、律师费2000元、调查取证费用400元、公证费150元、公证购买费38.5元）合计25000元；

三、承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：中粮公司成立于1983年7月6日，先后经变更登记，依法成为以下注册商标的商标权人：第70855号“”商标，核定使用商品为第36类（包括葡萄酒等），续展核定使用商品为第33类（包括葡萄酒等），注册有效期从1974年7月20日起经续展至2023年2月28日；

第4443289号“”商标，核定使用商品为第33类（包括葡萄酒等），注册有效期为2007年8月14日起至2017年8月13日。

第1191997号“”商标，核定使用商品为第35类（包括广告等），注册有效期为1998年7月14日经延展至2018年7月13日。

第8136217号“”商标，核定使用商品为第33类（包括葡萄酒等），注册有效期为2011年3月21日起至2021年3月20日；

第3244778号“”商标，核定使用商品为第33类（包括葡萄酒等），注册有效期从2003年7月21日起经续展至2023年7月20日；

第3244779号“”商标，核定使用商品为第33类（包括葡萄酒等），注册有效期从2003年7月21日起经续展注册有效期至2023年7月20日；

第12177356号“”商标，核定使用商品为第33类（包括葡萄酒等），注册有效期为2014年8月7日起至2024年8月6日；

2004年1月12日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中粮公司在第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标；

2005年12月30日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2005]第60号《关于认定“中粮”商标为驰名商标的批复》，认定中粮公司在第35类进出口代理服务上的“中粮”注册商标为驰名商标。

2016年4月13日，广东省江门市江海公证处根据中粮公司申请，于当日委派公证员等与中粮公司委托的人员一同来到位于广东省东莞市长安镇上角管理区***的“兴濠城百货商场”内的超市。

在公证员等的监督下，中粮公司委托的人员以普通消费者的身份购买了5瓶红酒、购物袋两个，付款后取得《兴濠城百货》小票、《广东银联》小票、《广东增值税普通发票》各一张。

公证员等对上述超市及周围环境进行拍照，共获得的照片23张。

随后，公证员与中粮公司委托人员一同将《兴濠城百货》小票、《广东银联》小票、《广东增值税普通发票》、红酒、购物袋全部带回并保存于公证处的物证室中，对其进行拍照、封存，共获得照片59张。

2016年6月28日，广东省江门市江海公证处为此出具了（2016）粤江江海第3717号公证书。

前述公证消费取得金额为156.97元的广东增值税普通发票一张，加盖有丰爵百货店的发票专用章。

另，中粮公司还提供律师费的广东增值税普通发票一份，金额为10000元。

经一审当庭拆封，公证封存物中有5瓶葡萄酒、2个购物袋。

其中与本案相关的是创世华夏赤霞珠干红葡萄酒（外包装为红色圆筒），中粮公司主张该酒圆筒外部包装和酒瓶的正面标贴长城图案与中粮公司的第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、3244779号“”、第12177356号“”注册商标构成整体近似。

圆筒外部包装的“华夏”与中粮公司的第4443289号“”注册商标构成整体近似。

圆筒外部包装下部的中粮繁体字体与中粮公司的第1191997号“”注册商标构成整体近似。

东莞市丰爵百货店成立于2014年12月15日，企业类型为个体户，住所为东莞市长安镇上角社区********，登记的投资资金数额为10万元，登记的经营者为杨海强，登记的经营范围为零售：日用品、预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方奶粉）、卷烟、服装、家用电器、蔬菜、牛肉等。

以上事实，有前述证据及当事人的陈述等附卷为证。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

中粮公司是第70855号“”、第4443289号“”、第1191997号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第12177356号“”注册商标的权利人，在该注册商标的有效期限内享有的注册商标专用权应受法律保护。

被控侵权商品为葡萄酒，与中粮公司持有的第70855号、第4443289号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标核准使用的商品类别相同。

在隔离状态下，以相关公众的一般注意为标准，将被控侵权商品中使用的标识与中粮公司注册商标标识进行比对。

该酒圆筒外部包装、瓶身正面标贴的长城图案的由城墙、楼阁等图形元素组成，中粮公司第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、3244779号“注册商标的图形由城墙、烽火台、山林等图形元素组成，且前者的城墙与后者的长城城墙曲折程度相差较大，从整体视觉上来看，二者在图案的构图及各要素组合后的整体结构上均不相似，不易使相关公众对商品的来源产生误认，不构成对第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标专用权的侵害。

该图案与中粮公司第12177356号“”注册商标的图形部分均为城墙、楼阁、山林，存在近似，但第12177356号注册商标由文字“长城”及图形组合而成，对该类图文组合的商标文字通常是相关公众记忆、识别的主要认读部分，即第12177356号注册商标的最显著部分是文字“长城”，故该酒瓶贴仅图案与第12177356号“”注册商标的图形部分存在近似，不构成对第12177356号注册商标专用权的侵害。

该酒圆筒外部包装的“华夏”与中粮公司第4443289号“”注册商标相对比，主要文字、字体相同，构成近似，易使相关公众对商品来源产生混淆，侵犯了中粮公司享有的第4443289号“”注册商标专用权。

第1191997号注册商标核准使用的商品类别不包含案涉葡萄酒该类别，故案涉酒圆筒外包装的“中粮”繁体字样不构成对第1191997号注册商标专用权的侵害。

关于丰爵百货店应否承担赔偿责任。

其一，从（2016）粤江江海第3717号公证书看，本案被控侵权的葡萄酒的公证购买地址与丰爵百货店登记的住所地址一致，丰爵百货店亦出具了消费发票，且丰爵百货店对销售侵权产品的事实亦予以确认，故可以认定丰爵百货店销售了被控侵权葡萄酒。

丰爵百货店抗辩称案涉被控侵权商品是其从供应商处进货取得，其对商品侵权的情况不知情，并提供其与供应商签订的购（代）销合同和进货台账为证。

由于进货台账及购（代）销合同均没有相应供应商的盖章，真实性存疑，无法证明丰爵百货店销售的被控侵权葡萄酒有合法来源，故对丰爵百货店的前述抗辩一审法院不予认可。

丰爵百货店销售涉案侵权产品，侵犯了中粮公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

本案没有证据证实中粮公司因前述侵权行为所遭受的实际损失和丰爵百货店因前述侵权行为所获得的利益，也没有证据证实该注册商标的许可使用费，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，由一审法院根据侵权行为的情节酌定丰爵百货店向中粮公司赔偿损失的金额。

一审法院综合考虑如下因素：1.前述注册商标的知名度，被控侵权商品价值；

2.丰爵百货店实施侵权行为的方式，持续时间，侵权产品数量，丰爵百货店侵权的主观过错程度；

3.中粮公司为制止侵权行为支出的合理费用应在合理范围内予以支持。

综上，一审法院酌定丰爵百货店赔偿中粮公司包括为制止侵权行为所发生的合理开支在内的损失1000元。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款及第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第六项之规定，判决：一、东莞市长安丰爵百货店立即停止侵犯中粮集团有限公司第4443289号注册商标专用权的行为；

二、限东莞市长安丰爵百货店在判决生效之日起五日内赔偿损失1000元给中粮集团有限公司；

三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费425元，由东莞市长安丰爵百货店负担。

双方当事人二审期间均未向本院提交新证据。

一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，依照《中华人共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：一、中粮公司上诉请求认定商标侵权的主张能否成立；

二、一审判赔金额是否合理。

对此，本院分析如下：关于焦点一。

中粮公司上诉请求二审法院支持其一审诉讼请求，其一审诉讼请求第一项为判令丰爵百货店停止销售侵犯其第70855号“”、第4443289号“”、第1191997号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“、第12177356号“”注册商标的创世华夏赤霞珠干红商品的侵权行为，鉴于一审判决已认定丰爵百货店侵犯了第4443289号注册商标，故本院仅对丰爵百货店是否侵害了中粮公司上述其他注册商标进行分析。

被控侵权商品为葡萄酒，而第1191997号“”注册商标的核定服务项目为包括广告、广告代理等在内的第35类服务，二者类别并不相同，一审未予判定侵权理据充分。

至于第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“注册商标，经与被控侵权标识进行比对，上述注册商标主要由蜿蜒盘旋的城墙、山林和烽火台构成，其中第70855号“”还包含具有显著识别功能的汉字“长城牌”和英文“greatwall”“BRAND”，而被控侵权标识则主要由楼阁、城墙和烽火台构成，前述注册商标与被控侵权标识在构图元素和整体结构方面存在差别，不构成相同或相似。

第12177356号“”注册商标主要由楼阁、城墙和显著识别功能的文字“长城”构成，被控侵权标识未包含文字，其整体布局与第12177356号商标亦存在差别，一审未予认定侵权并无不当，本院予以维持。

关于焦点二。

中华人民共和国商标法（2019修正）第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”本案中，在中粮公司提供的现有证据难以确定其因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费的情况下，本院结合以下情节确定赔偿金额：1.案涉注册商标的知名度较大，被控侵权产品为葡萄酒，销售价格较低；

2.丰爵百货店企业类型为个体户，经营规模较大；

3.对包含本案在内的合理维权费用进行分摊。

综上，一审判决赔偿金额为1000元过低，不能有效打击侵权行为以及维护权利人的合法权益，本院对此予以纠正，综合上述情节，本院判决丰爵百货店赔偿中粮公司包含合理维权费用在内的经济损失10000元。

综上所述，上诉人中粮公司的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。

一审判决适用法律错误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及前述法律之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初2470号民事判决第一项；

二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初2470号民事判决第三项；

三、变更广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初2470号民事判决第二项为“限东莞市长安丰爵百货店在本判决生效之日起五日内赔偿中粮集团有限公司经济损失10000元”；

四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费425元，由东莞市长安丰爵百货店负担；

二审案件受理费425元，由东莞市长安丰爵百货店负担并直接支付给中粮集团有限公司，中粮集团有限公司向本院预交的二审案件受理费不再退回。

本判决为终审判决。