上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪民终302号上诉人(原审被告)：郑泽冰，女，汉族，1995年4月10日生，住广东省揭阳市。

委托诉讼代理人：庄楷涛，广东铭扬律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：林岚，男，汉族，1982年9月19日生，住福建省厦门市。

委托诉讼代理人：柯巧鑫，北京常凯律师事务所律师。

原审被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区。

法定代表人：孙沁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵庆，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许中华，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。

上诉人郑泽冰因与被上诉人林岚、原审被告上海寻梦信息技术有限公司(以下简称寻梦公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2018)沪73民初983号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，于同年9月26日公开开庭进行了审理。

上诉人郑泽冰的委托诉讼代理人庄楷涛、被上诉人林岚的委托诉讼代理人柯巧鑫及原审被告寻梦公司的委托诉讼代理人许中华到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

郑泽冰上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回林岚一审全部诉讼请求。

事实和理由：1.一审判决认定事实错误。

上诉人实施的是现有设计，不构成侵权。

其提交的(2019)京国信内经证字第01455号公证书所涉视频发布时间早于涉案专利申请日，足以证明涉案鱼形拖鞋在涉案外观设计专利申请日之前已为公众所知。

2.一审判决的赔偿金额缺乏依据。

上诉人不构成侵权，不应承担赔偿责任。

且上诉人在拼多多平台上销售涉案鱼形拖鞋获利非常有限，一审判决的赔偿金额不合理。

被上诉人未就其律师费的诉讼主张提供任何证据，一审法院支持其关于律师费的请求缺乏事实依据。

被上诉人林岚辩称：1.上诉人一审提交的公证书内容存在技术造假，现有设计抗辩不能成立。

一审法院技术人员进入腾讯视频网站不能搜索到发布时间为2010年1月1日的两条腾讯视频；

再点击进入公证书所涉手机公证链接的网址时，两条腾讯视频发布时间分别为2017年10月11日和2018年8月2日，上诉人不能证明视频发布时间早于涉案专利申请日。

视频《愿意尝试吗？

极具个性的鱼形拖鞋》在公证书中搜索结果显示发布时间是2010年1月1日，经进入链接观看，可以清楚看到视频标头上有梨视频字样。

梨视频网站经营者是北京微然网络科技有限公司，该公司成立时间是2016年3月17日，梨视频网站上线时间是2016年11月3日，故该视频不可能在2010年1月1日发布。

2.根据寻梦公司一审提交的涉案商品后台系统查询结果及被上诉人所支付的相关合理费用，一审法院判决赔偿金额合理。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告寻梦公司述称，一审判决针对寻梦公司的相关事实认定无误，适用法律正确。

至于上诉人是否构成侵权及其责任承担，由二审法院依法认定。

林岚向一审法院起诉请求：1.判令被告寻梦公司立即停止许诺销售、销售侵犯原告外观设计专利权产品的行为，立即删除载明有涉案侵权产品的网页信息；

2.判令被告郑泽冰立即停止制造、销售侵犯原告外观设计专利权产品的行为，销毁用于制造侵权产品的模具及库存产品；

3.判令两被告连带赔偿原告经济损失及为调查、制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币(以下币种同)50万元。

一审法院认定事实：原告于2017年1月24日向国家知识产权局申请名称为“拖鞋(鱼)”的外观设计专利，2017年8月15日获得授权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.6，专利权人为原告，该专利目前处于有效状态。

该专利外观设计图片显示拖鞋整体呈鱼形，前部类似鱼嘴张开的鱼头，后部类似鱼身，两侧有鱼鳍状突起，尾部类似于鱼尾巴造型。

该专利简要说明记载其产品用途为穿着，设计要点在于整体形状。

2017年10月25日，国家知识产权局依原告请求对涉案专利作出《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年4月12日，原告向福建省泉州市海峡公证处申请保全证据公证，其委托代理人使用公证处手机进入手机软件“拼多多”，“黑白配鞋店”店铺展示有“【国力拖鞋】2018新款沙滩鱼拖鞋创意搞怪鱼形拖鞋个性男女夏拖鞋”产品，产品销售页面显示单独购买13元，发起拼单11元，已拼37359件，商品详情显示有鱼型鞋和鱼型鞋人字拖两种拖鞋的图片。

在该店铺购买前述产品鱼型鞋绿色款，支付价款13元，并对该购买产品进行公证收货。

2018年6月12日，原告向广东省广州市广州公证处申请保全证据公证，其委托代理人使用公证处电脑，进入拼多多网站，其中“黑白配鞋店”店铺展示有“2018爆款女鞋女凉拖女夏沙滩鞋鱼形鞋情侣潮流百搭女鞋鱼拖鞋”和“【国力拖鞋】2018新款沙滩鱼拖鞋创意搞怪鱼形拖鞋个性男女夏拖鞋”两款产品链接，所附产品图片相同，“【国力拖鞋】2018新款沙滩鱼拖鞋创意搞怪鱼形拖鞋个性男女夏拖鞋”产品链接下增加了人字拖产品图片。

其中，“2018爆款女鞋女凉拖女夏沙滩鞋鱼形鞋情侣潮流百搭女鞋鱼拖鞋”产品销售页面显示单独购买13元，发起拼单11元，已拼101793件；

“【国力拖鞋】2018新款沙滩鱼拖鞋创意搞怪鱼形拖鞋个性男女夏拖鞋”产品销售页面显示单独购买12元，发起拼单11元，已拼47673件。

一审庭审中，原告确认本案被控侵权产品仅系鱼型拖鞋，并不包括人字拖。

当庭拆封前述公证购买被控侵权产品，内有鱼形拖鞋一双，没有任何产品来源标识信息。

该拖鞋整体呈鱼形，颜色大致呈绿色，前部类似鱼嘴张开的鱼头，后部类似鱼身，两侧有鱼鳍状突起，尾部类似于鱼尾巴造型，鱼身和尾巴部分有黑色条纹颜色设计。

经比对被控侵权产品与涉案专利外观设计，原告认为两者相同，被告寻梦公司认为两者在颜色、比例、细节方面存在差异，专利设计系白色、鱼头长度短于鱼身、不确认是否整体覆盖有鱼鳞，被控侵权产品则整体呈绿色，鱼头与鱼身比例相当，整体表面覆盖有鱼鳞。

另查明，被告寻梦公司系拼多多网站、拼多多APP及拼多多微信商城的运营方，被告郑泽冰系涉案“黑白配鞋店”店铺经营者。

两被告签订有《拼多多平台合作协议》，其中约定，寻梦公司负责拼多多平台的日常维护、技术支持，保证平台的正常运作；

作为电子商务平台经营者，寻梦公司仅为商家与消费者达成交易提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则等服务，并非商家与消费者之间交易行为的参与方，不对商家及/或消费者的任何口头、书面陈述或承诺，发布的信息及交易行为的真实性、合法性、准确性、及时性、有效性等作任何明示或暗示的保证，亦不承担任何法律责任。

被告寻梦公司网站中设置有专门的维权投诉指引页面，其中涉及权利人向拼多多提交的《维权投诉通知书》应包含的内容。

被告寻梦公司后台管理系统显示前述“【国力拖鞋】2018新款沙滩鱼拖鞋创意搞怪鱼形拖鞋个性男女夏拖鞋”商品ID为XXXXXXXX。

2018年6月27日，寻梦公司对该商品ID进行了黑名单标记，并对该黑名单予以禁封。

被告寻梦公司经核查其后台系统，显示涉案店铺“【国力拖鞋】2018新款沙滩鱼拖鞋创意搞怪鱼形拖鞋个性男女夏拖鞋”商品链接下涉及鱼形鞋销量46785件，销售总额522,036.1元，其中退款464件，退款额5,166.6元；

“2018爆款女鞋女凉拖女夏沙滩鞋鱼形鞋情侣潮流百搭女鞋鱼拖鞋”商品链接下涉及鱼形鞋销量108789件，销售总额1,253,819.2元，其中退款1231件，退款额14,253.8元。

原告在本案中主张公证费2,940元，律师费2万元，其中，律师费并未提供证据。

被告郑泽冰为证明被控侵权产品采用的是现有设计，向一审法院提交了(2019)京国信内经证字第01455号公证书。

该公证书记载，北京轻创知识产权代理有限公司向北京市国信公证处申请保全证据公证，其委托代理人操作其提供的手机，在浏览器中清除数据，在搜索栏中输入“鱼形拖鞋”搜索，搜索结果页面包含“愿意尝试吗？

极具个性的鱼形拖鞋－腾讯视频”“一个月没闻过鱼腥的水獭，看到主人的鱼形拖鞋后强忍恶臭扑…”两条视频搜索结果，显示的发布时间均为2010年1月1日，点击进入相应页面并未显示发布时间，该两段腾讯视频中涉及的鱼形拖鞋均与本案被控侵权产品基本相同；

在搜索栏中搜索“同款鱼拖鞋”，一个搜索结果链接涉及“杨紫同款鱼拖鞋创意鱼型搞笑男士个性女夏2017新款鱼嘴鞋—…”，点击进入相应页面显示的时间为1月4日，涉及的鱼形拖鞋亦与本案被控侵权产品基本相同。

对此，一审法院认为，“杨紫同款鱼拖鞋创意鱼型搞笑男士个性女夏2017新款鱼嘴鞋—…”链接页面并未显示有完整的发布时间，不能证明其发布时间早于涉案专利申请日，故不能认定该页面所涉鱼形拖鞋相对于涉案专利构成现有设计。

“愿意尝试吗？

极具个性的鱼形拖鞋－腾讯视频”、“一个月没闻过鱼腥的水獭，看到主人的鱼形拖鞋后强忍恶臭扑…”两个视频搜索结果页面虽然显示发布时间为2010年1月1日，但点击进入具体播放页面，并未显示视频的发布时间;且一审法院经查，进入腾讯视频网站并不能搜索得到发布时间为2010年1月1日的前述两个视频；

此外，经一审法院核查第01455号公证所涉手机公证浏览前述两个链接时的网址，并点击进入该网址，显示的也是腾讯视频中的两个视频播放页面，时长、内容均与前述公证播放视频相同，但显示的发布时间分别为2018年8月2日和2017年10月11日。

综上，被告郑泽冰提供的证据并不足以证明公证所涉两段视频的发布时间早于涉案专利申请日，不能证明该视频所涉鱼形拖鞋相对于涉案专利构成现有设计，被告郑泽冰以此主张的现有设计抗辩亦不能成立。

一审法院认为，原告是涉案ZLXXXXXXXXXXXX.6号“拖鞋(鱼)”外观设计专利的专利权人，该专利目前处于有效状态，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则属于侵害外观设计专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。

根据我国专利法的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计，在相同或者相近种类产品上采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成专利侵权。

本案中，被控侵权产品与原告专利产品均为拖鞋，系相同种类产品；

经比对被控侵权产品与涉案专利外观设计，两者整体均呈鱼形，前部类似鱼嘴张开的鱼头，后部类似鱼身，两侧有鱼鳍状突起，尾部类似于鱼尾巴造型，整体形状在整体视觉效果上并无差异。

差异主要在于两者整体颜色不同，被控侵权产品鱼身和尾巴部分还设置有黑色条纹颜色设计，因涉案专利并不请求保护色彩，故色彩对于侵权比对并不产生影响。

此外，被告寻梦公司主张的两者比例、细节的差异，经查，并不能成立。

综上，可以认定被控侵权产品所采用的设计与涉案专利外观设计在整体视觉效果上无差异，构成相同设计，被控侵权产品落入原告涉案外观设计专利权保护范围。

被告郑泽冰是涉案“黑白配鞋店”店铺的经营者，未经许可擅自在网站中销售落入涉案专利权保护范围的被控侵权产品，侵犯了原告的外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

原告虽主张被告郑泽冰存在制造行为，对此并未提供证据予以证明，故原告要求被告郑泽冰停止制造行为、销毁用于制造侵权产品的模具的诉请，一审法院不予支持。

关于销毁库存产品的诉请，因销毁库存侵权产品系停止侵权项下内容，在被告郑泽冰已承担停止侵权民事责任时，一审法院无需再对该诉请予以支持。

被告寻梦公司，系涉案拼多多平台经营者，并无证据显示其与被告郑泽冰共同实施了销售、许诺销售被控侵权产品的行为，也无证据显示其应当知道被告郑泽冰销售的涉案产品系专利侵权产品而对此未采取任何措施，且寻梦公司对涉案两个商品链接均已采取了禁封措施，故原告主张被告寻梦公司构成共同侵权，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

鉴于本案中没有可以证明权利人损失或者侵权人获益的确切证据，也没有专利许可使用费作为参考，原告也向一审法院申请适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案专利权的类别、被告郑泽冰侵权行为的性质、情节、被控侵权产品的销售数量、销售价格等因素，酌情确定被告郑泽冰应承担的赔偿金额。

关于合理费用，其中公证费，原告提供了相关证据，一审法院予以支持；

关于律师费，原告虽未提供证据，但原告的确委托律师参与诉讼，一审法院综合本案法律关系的复杂程度、律师的工作情况等因素酌情予以支持。

综上，一审法院判决：一、被告郑泽冰应于判决生效之日起立即停止对名称为“拖鞋(鱼)”的外观设计专利权(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.6)的侵害；

二、被告郑泽冰应于判决生效之日起十日内赔偿原告林岚经济损失及合理费用共计30万元；

三、驳回原告林岚的其余诉讼请求。

本案一审案件受理费8,800元，由原告林岚负担1,760元，被告郑泽冰负担7,040元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人提出的现有设计抗辩是否成立；

二、一审法院判决的赔偿金额是否有误。

关于第一个争议焦点，《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定,现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计；

第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

本案中，上诉人以发布在互联网上的三段视频证明被控侵权产品的外观设计在涉案专利申请日前就已为公众所知，以此提出现有设计抗辩。

然上述三段视频中，“杨紫同款鱼拖鞋创意鱼型搞笑男士个性女夏2017新款鱼嘴鞋—…”没有显示发布年份，不能确定其发布时间早于涉案专利申请日；

“愿意尝试吗？

极具个性的鱼形拖鞋－腾讯视频”“一个月没闻过鱼腥的水獭，看到主人的鱼形拖鞋后强忍恶臭扑…”两条腾讯视频，仅在手机搜索结果页面显示视频发布时间为2010年1月1日。

经一审法院核查，进入手机公证浏览的网址链接时，显示前述两条腾讯视频发布时间分别为2018年8月2日和2017年10月11日，并非上诉人所主张的2010年1月1日，故上诉人主张的视频发布日期存疑，本院无法确定该两条腾讯视频的发布时间早于涉案专利申请日。

鉴于上诉人对其主张的现有设计抗辩负有举证责任，现其主张的相关视频发布时间无法确认，故其应当承担不利后果。

本院对上诉人主张的现有设计抗辩不予采信，对其第一项上诉理由不予支持。

关于第二个争议焦点，对于损害赔偿金额，在权利人的损失、侵权人的获利均难以确定，且无可参照的专利许可使用费的情况下，一审法院根据涉案专利权的类型、上诉人侵权行为的性质和情节、被控侵权产品在拼多多网站上的销售数量和销售价格等因素，并综合考虑本案律师费、公证费支出的合理性、必要性，确定本案的赔偿金额并无不当。

上诉人虽主张一审判决赔偿金额不合理，但并未提出相反证据，故本院对上诉人第二项上诉理由亦不予支持。

综上所述，郑泽冰的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5,800元，由上诉人郑泽冰负担。

本判决为终审判决。

审判长　唐　震审判员　朱佳平审判员　张　莹二〇二〇年四月二十三日书记员　刘　伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；