广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)桂民终392号 上诉人（原审被告）：刘玉群，女，1983年2月1日出生，壮族，住广西壮族自治区罗城仫佬族自治县。

被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。

登记证号：62336645-000-11-18-2。

法定代表人：郑波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗宝，广西桂百（田林）律师事务所律师。

上诉人刘玉群因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2019）桂02民初351号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月9日受理后依法组成合议庭，并于2020年4月16日在本院第六审判庭公开进行了庭询。

上诉人刘玉群、被上诉人宏联公司的委托诉讼代理人罗宝到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

刘玉群上诉请求：1.撤销柳州市中级人民法院（2019）桂02民初351号判决，依法改判刘玉群赔偿宏联公司经济损失1500元；

2.本案诉讼费由宏联公司承担。

事实和理由：1.一审判决判令刘玉群赔偿宏联公司经济损失和维权合理费用共7000元没有证据证明，属于认定事实错误。

宏联公司一审时没有提供任何证据证实其存在损失和维权合理费用。

根据当地交通成本及委托律师的费用标准，宏联公司的经济损失不超过1500元，且其维权所产生的支出应分摊到其他各案。

2.一审判决遗漏查明刘玉群获利104.5元，该事实在刘玉群提交的《行政处罚决定书》中明确记载，且宏联公司对该事实无异议。

一审法院以无法查明刘玉群获利金额为由作出不利于刘玉群的判决不当。

3.一审法院适用法律错误。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，刘玉群的赔偿数额应以刘玉群获得的利益作为判决依据，本案中宏联公司未能提供经济损失数额及凭证，视为放弃举证权利。

一审法院应按刘玉群的获利确定宏联公司的经济损失。

在二审庭询时刘玉群补充陈述称，其已向法院提交证据证明其销售的被诉侵权产品有合法来源，不应承担赔偿经济损失民事责任。

被上诉人宏联公司答辩称，一审判决适用《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定判令刘玉群赔偿宏联公司经济损失7000元合理合法。

刘玉群提出合法来源抗辩的证据在一审已经形成，但其在一审时未能提交，故不应作为二审新证据予以采信。

刘玉群上诉请求无事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

宏联公司向一审法院起诉请求：1.判令刘玉群立即停止侵害第10065563号商标专用权的行为；

2.判令刘玉群赔偿宏联公司经济损失及维权支出的合理费用共计2万元；

3.判令本案诉讼费用由刘玉群承担。

一审法院认定事实：第10065563号图形商标（指定颜色）于2014年3月7日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为保罗弗兰克公司（PAULFRANKINDUSTRLESLLC），有效期至2024年3月6日，核定使用商品为第25类：服装；

婴儿全套衣；

婴儿裤；

……鞋（脚上的穿着物）；

靴；

鞋；

……。

2015年1月1日，保罗弗兰克公司书面确认宏联公司是该公司在中国大陆、澳门以及香港地区包括第10065563号商标在内的所有产品和商标的独占被许可方，有效期至2030年2月28日，宏联公司经授权可以将所获权利授权给第三方。

同日保罗弗兰克公司与宏联公司签署《授权委托书》，授权宏联公司在中华人民共和国境内（包含香港和澳门）就涉嫌侵犯该公司知识产权的不法行为向有关行政机关和司法机关提交投诉材料、文件和相关证据；

申请公证；

代为受领有关行政处罚决定书、判决书等任何法律文书；

代为向人民法院提起民事诉讼、提出承认、放弃或变更诉讼请求、和解、上诉，代为签署各项法律文书、代为领取各类法律文书等。

上述代理权限可以转委托其他人或律师行使，授权期限为2015年1月1日至2030年2月28日。

上述《授权委托书》、确认书经过了美国相关机构的公证和我国使馆的认证。

2018年1月1日，宏联公司与李明华（吉林吉人卓识律师事务所律师）签订《授权委托书》，宏联公司委托李明华为该公司PaulFrank品牌知识产权代理人，授权李明华律师在中华人民共和国境内代为签署民事诉状并提起起诉、参加诉讼；

代为承认、变更、放弃诉讼请求；

代为书写、提交、修改诉状、答辩状或其他有关文书并在相关诉讼文书上签名；

代为调查取证、提交证据；

代为缴纳诉讼费、保全费、保证金等诉讼费用；

代为进行和解、调解并签署和解、调解协议；

代为收取和解调解款项；

代为签署撤诉申请书并提出撤诉申请；

代为提起强制执行申请并在强制执行申请书上签名；

代为签收所有诉讼法律文书；

代为提供银行账号收取从法院退回的诉讼相关费用、保证金等权利。

并确认李明华本人在诉讼案件代理过程中，可就上述事项转委托给其他律师，与其他律师共同代理。

授权期限为2018年1月1日至2020年12月31日。

未在委托期限内处理完结的案件，委托期限有效至案件完结之日。

上述授权委托书经中国委托公证人及香港律师金義威手书签名证明，并加盖有转递专用章。

2019年5月30日，李明华律师通过公证委托的形式将其拥有的宏联公司的所有授权转委托给罗宝律师（本案宏联公司委托诉讼代理人），委托期限为2019年6月1日至2020年12月31日。

2017年4月24日，融水苗族自治县工商行政管理和质量技术监督局扣押了刘玉群销售的40双拖鞋，并向刘玉群送达了《实施行政强制措施决定书》。

融水苗族自治县工商行政管理和质量技术监督局于2017年6月6日作出融工商质监处字[2017]81号《关于对刘玉群经营侵犯商标专用权商品案的处罚决定》，该决定认为刘玉群经营的两种不同规格型号的大嘴猴拖鞋为假货，该行为侵犯保罗弗兰克公司拥有的“paulfrank//PAULFRANK”注册商标专用权，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第三项的行为，责令刘玉群立即停止违法经营行为，并对刘玉群作出没收依法扣押（MONKEY)大嘴猴拖鞋共40双的行政处罚。

刘玉群在庭审中认可其销售了上述大嘴猴拖鞋，并认可被工商扣押的拖鞋上的大嘴猴图案与第10065563号商标近似。

刘玉群被工商处罚后无大嘴猴拖鞋存货，亦未再销售类似商品。

另查明，刘玉群于2010年6月9日在融水苗族自治县工商行政管理局登记成立个体工商户，经营范围为童装、鞋帽零售。

刘玉群未为其经营的个体工商户登记名称。

一审法院认为，第10065563号商标在我国注册并处于有效期内，宏联公司经商标注册人保罗弗兰克公司授权取得在中国大陆的独占性使用许可权，并有权在中国大陆以自己名义对商标侵权行为提起民事诉讼。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、刘玉群是否侵害第10065563号注册商标专用权。

二、宏联公司要求刘玉群承担停止侵权及赔偿损失（含维权合理开支）的侵权责任是否有事实和法律依据。

关于争议焦点一，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”本案中，被诉侵权商品拖鞋与涉案注册商标核定使用商品种类中的“鞋”为同一种商品。

刘玉群销售的大嘴猴拖鞋上的大嘴猴图案与第10065563号商标图案相同，但因第10065563号商标指定颜色，而宏联公司提交的被诉侵权商品的照片打印件为黑白照片，无法与第10065563号商标的颜色进行比对，故本院认定被诉侵权商品上使用的图形与第10065563号商标构成近似。

刘玉群所销售的大嘴猴拖鞋未经商标权人许可，突出使用与第10065563号商标近似的大嘴猴图形，容易使相关公众混淆商品的出处，属于侵犯注册商标专用权的商品，刘玉群销售该商品的行为亦属侵犯第10065563号注册商标专用权。

关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”如前所述，刘玉群侵犯第10065563号注册商标专用权，宏联公司要求刘玉群承担立即停止侵权、赔偿经济损失的侵权责任于法有据。

但因宏联公司在庭审中认可刘玉群在工商处罚后不再销售侵犯第10065563号商标的商品，故在本案中无需再判令刘玉群停止侵权，对于宏联公司的该项诉请，该院不予支持。

关于赔偿损失的问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，根据在卷证据难以确定宏联公司因侵权所受的损失及刘玉群因侵权所获利益，根据宏联公司的主张，该院综合考虑刘玉群经营场所的地理位置、经营规模、主观过错、经营地所在地区的收入水平和消费水平以及宏联公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，认定刘玉群应赔偿宏联公司经济损失及维权支出的合理费用共计7000元。

综上，宏联公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决：一、刘玉群于本判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失（含维权支出的合理费用）7000元；

二、驳回宏联公司其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币300元，由刘玉群负担。

二审期间，上诉人刘玉群提交如下证据：证据1《红玲鞋贸发货单》，该证据从融水苗族自治县市场监督管理局获取，已加盖该局公章，欲证明涉案被诉侵权产品是从红玲鞋贸店进货所得；

证据2（柳南）注销登记销字[2020]第448号《准予注销登记通知书》，欲证明红玲鞋贸于2020年3月27日被柳州市柳南区市场监督管理局准予注销工商登记，原经营者为黄小红；

证据3黄小红通过微信发送给刘玉群的《证明》截图，欲证明被诉侵权产品是从其店内进货。

被上诉人宏联公司质证认为，证据1的真实性、合法性无异议，但其形成于一审庭审之前，故不属于本案二审新证据；

证据2、证据3的三性均有异议，这两份证据均无原件核对，且证据3无法确认出具证明人的身份。

本院对上述证据的认证意见如下：被上诉人宏联公司对证据1的真实性、合法性无异议，本院予以确认。

本案一审卷宗中融工商质监处字（2017）81号《行政处罚决定书》第二页1-6行记载刘玉群从柳州市新时代商业综合楼胶鞋城五街一楼105号购进被诉侵权产品，处罚扣押清单中记载了被诉侵权产品的型号，其中ZD-2232拖鞋购进20双，ZD-2169拖鞋购进40双，该记载情况与刘玉群所提交的证据1上倒数第三、第四栏商品型号一致，足以证明涉案ZD-2332、ZD-2169两种型号的被诉侵权产品是刘玉群从柳州市新时代商业综合楼胶鞋城五街一楼105号购买。

该证据虽然在一审庭审前已形成，刘玉群未能在一审诉讼中提交，但该证据与本案基本事实相关，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款之规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。

但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，……。

”被上诉人宏联公司未能提交证据证明上诉人刘玉群因故意或者重大过失逾期提交证据1，故本院对证据1予以采信。

被上诉人宏联公司对证据2、证据3的三性均有异议，且该两份证据均无原件核对，真实性无法核实，故本院不予采信。

二审期间被上诉人宏联公司没有向本院提交新证据。

双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

另查明：根据融水苗族自治县市场监督管理局融工商质监处字（2017）81号《行政处罚决定书》及刘玉群二审提交的证据1，涉案被诉侵权产品系刘玉群于2017年3月9日从柳州市新时代商业综合楼胶鞋城五街一楼105号购买。

本院认为，根据上诉人刘玉群的上诉请求、理由及被上诉人宏联公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人刘玉群主张合法来源抗辩是否成立，一审判决判令上诉人刘玉群赔偿被上诉人宏联公司经济损失（含维权支出的合理费用）7000元是否合法有据。

各方当事人对上述争议焦点均无异议。

一审判决认定刘玉群未经商标权人许可，销售的被诉侵权产品拖鞋突出使用与第10065563号注册商标相近似的标识，且被诉侵权产品拖鞋与第10065563号注册商标核定使用的商品相同，容易导致混淆，其行为侵犯了涉案注册商标专用权，刘玉群对此未提起上诉，本院予以确认。

关于刘玉群主张其销售的被诉侵权产品有合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”刘玉群在二审提交的证据1《红玲鞋贸发货单》与一审卷宗中融工商质监处字[2017]81号《关于对刘玉群经营侵犯商标专用权商品案的处罚决定》相互印证，足以证明涉案被诉侵权产品系刘玉群从柳州市新时代商业综合楼胶鞋城五街一楼105号店铺购买。

因刘玉群仅系被诉侵权产品的零售商，其已对所售被诉侵权产品的合法来源进行了说明，且本案亦无证据证明刘玉群在销售被诉侵权产品时明知所售产品为侵权产品，故刘玉群主张合法来源抗辩的上诉理由成立，本院予以支持，其依法不承担赔偿责任。

由于刘玉群销售被诉侵权产品的行为已侵害了涉案第10065563号注册商标专用权，宏联公司为制止涉案侵权行为已支付一定的费用，刘玉群应承担其中的合理费用。

因宏联公司一、二审均未提出证据证明其为制止侵权行为所支付的合理费用数额，故本院酌情确定为2500元。

综上所述，一审判决认定部分事实不清，刘玉群的上诉理由成立，本院予以支持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 1维持柳州市中级人民法院（2019）桂02民初351号民事判决第二项；

2变更柳州市中级人民法院（2019）桂02民初351号民事判决第一项为，刘玉群于本判决生效之日起十日内支付宏联国际贸易有限公司为制止侵权所支付的合理开支2500元。

一审案件受理费300元（宏联国际贸易有限公司已预交），二审案件受理费50元（已预交），合计350元，由刘玉群负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

权利人可在本判决发生法律效力之日起二年内向一审法院柳州市中级人民法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地中级人民法院申请执行。

本判决为终审判决。