广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终910号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区********。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东创品律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市**嘉盈日用品店，住所地：广东省东莞市******鸿运综合广场B1005-C1038号。

经营者：于冬良，男，1982年9月19日出生，汉族，住江西省丰城市**************************，公民身份号码为362************057。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人东莞市**嘉盈日用品店（以下简称嘉盈日用品店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初14371号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

中粮公司向一审法院提起诉讼，请求判令嘉盈日用品店：一、立即停止销售侵犯中粮公司注册商标第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号专用权的商品金装95干红的侵权行为；

二、赔偿中粮公司经济损失18096元、中粮公司为制止侵权行为产生的合理必要费用（包括差旅费500元、律师费5000元、调查取证费用1000元、公证费375元、公证购买费29元）合计25000元；

三、承担本案全部诉讼费用。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回中粮集团有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费425元，由中粮集团有限公司负担。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初14371号民事判决。

上诉人中粮公司上诉请求：1.依法改判支持中粮公司的一审诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由嘉盈日用品店承担。

事实和理由：一、被控侵权产品上使用长城图案，侵害中粮公司的商标专用权。

1.在葡萄酒市场上，“长城”与中粮公司的葡萄酒产品形成固定联系，其在该产品上的知名度及美誉度亦是中粮公司创造，任何相关公众看到“长城”“长城图形”及其类似图形，或听到其读音，均会联系到中粮公司产品及品牌。

2.一审认定被控侵权产品上的图案主要部分与蓬莱阁景观基本一致错误。

蓬莱阁图景应为蓬莱阁古建筑群，被控侵权产品的图案刻意突出长城的城墙及烽火台部分，把塔楼和树木虚化作为背景，使得标识的整体视觉效果呈现的是蜿蜒的长城。

相关公众在施以一般注意力时容易把被控侵权产品与中粮公司的产品混淆，故构成侵权。

3.中粮公司注册的长城系列商标具备很高知名度，曾有人就被控侵权产品上使用的长城图案申请注册商标，但均被国家商标评审委员会以与中粮公司的商标近似，容易使相关公众对商品来源造成混淆为由驳回。

二、中粮公司第12177356号商标是由图案加“长城”文字形成整体，但“长城”文字仅是一小部分，重点突出的是长城图形，该图案与被控侵权产品正面标签的图案基本一致。

且商标作为整体，每一部分均受商标法保护，任何构成相似、足以引起消费者主观混淆可能性的图案和产品均构成侵权。

拆分商标整体导致不认定侵权，不利于商标保护。

三、已有大量在葡萄酒上使用长城或类似长城图案的生产商或销售商被判决侵犯长城图形商标。

被上诉人嘉盈日用品店未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

中粮公司二审期间向本院提交以下材料：1.第5416958、7202552、8014293号图形商标详细信息及驳回决定书，拟证明其他案外人曾就本案被控侵权产品标识向国家知识产权局商标局申请注册商标，但均被以与中粮公司第3244779、1474477号商标近似为由予以驳回；

2.判决书，拟证明大量在葡萄酒上使用类似案涉侵权产品图案的生产商或销售商被判决侵权和承担责任。

嘉盈日用品店对此未发表质证意见。

嘉盈日用品店未向本院提交新证据。

经审查，中粮公司提交的上述证据均形成于一审庭审结束前，不属于二审程序中的新的证据，也缺乏与本案的关联性，本院对此不予采纳。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，依照《中华人共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据上诉人的上诉意见，本案的争议焦点是：被控侵权商品是否侵犯了中粮公司的案涉注册商标。

对此，本院分析如下：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，认定被控侵权商品上的标识是否侵犯了中粮公司的案涉注册商标，应判断二者之间是否构成相同或近似。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组成后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标的主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”本案中，以相关公众的一般注意力为标准，将被控侵权标识与中粮公司的第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、注册商标进行比对，上述注册商标主要由蜿蜒盘旋的城墙、山林和烽火台构成，其中第70855号“”还包含具有显著识别功能的汉字“长城牌”和英文“greatwall”“BRAND”，而被控侵权标识则主要由楼阁、城墙和烽火台构成，前述注册商标与被控侵权标识在构图元素和整体结构方面存在差别，不构成相同或相似。

将被控侵权标识与中粮公司第12177356号“”注册商标进行比对，该商标主要由楼阁、城墙和显著识别功能的文字“长城”构成，被控侵权标识未包含文字，其整体布局与第12177356号商标亦存在差别，二者亦不构成相同或近似。

一审未认定被控侵权商品侵权并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人中粮公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由中粮集团有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。