安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终182号 原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。

上诉人（原审被告人）丁怀飞，男，1976年3月8日出生于安徽省濉溪县，汉族，中专文化，系濉溪县公路局职工，住濉溪县。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年12月28日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。

2020年1月27日被宿州市埇桥区人民法院决定取保候审。

辩护人王茂军，安徽君光律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）胡强，男，1970年1月18日出生于安徽省淮北市，汉族，初中文化，个体工商户，住淮北市相山区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年3月14日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年3月28日被逮捕。

因刑期届满于2020年3月13日被宿州市埇桥区人民法院决定取保候审。

安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人丁怀飞、胡强犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年1月19日作出（2019）皖1302刑初988号刑事判决。

原审被告人丁怀飞、胡强均不服，分别提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原判认定：2018年9月，被告人胡强将刻掉外包装生产批号及地区专供批号和涂掉内盒生产日期的10箱标有安徽口子酒业股份有限公司“口子窖”注册商标的二十年口子窖白酒，以每箱1090元价格销售给被告人丁怀飞。

丁怀飞以每箱1260元的价格销售给被害人刘某，刘某支付酒款12600元。

同年11月10日，丁怀飞再次以每箱1090元的价格从胡强处购买40箱上述白酒，并以每箱1260元的价格销售给刘某。

刘某收货后发现该酒为假酒，遂到公安机关报案。

公安机关扣押了刘某处第一批10箱白酒中的一箱及第二批40箱白酒中的三十九箱。

经安徽口子酒业股份有限公司鉴定，涉案的二十年口子窖白酒所使用的箱、盒、瓶等包装材料，均为二次回收使用，均为假酒。

原判认定上述事实的证据如下： 一、书证 （一）微信聊天及转账记录证明，被害人刘某两次从被告人丁怀飞处购买50箱二十年口子窖及微信转账2600元。

（二）照片两张证明，被害人刘某购买的40箱二十年口子窖外包装上写有“胡”字。

（三）银行卡交易明细证明，韩某于2018年9月8日转账10900元和9月12日转账54500元到被告人胡强尾号2818银行卡上。

被害人刘某于2018年9月9日通过手机银行及微信转账12600元给被告人丁怀飞。

（四）安徽口子酒业股份有限公司证明，该公司二十年型口子窖（41度500毫升4瓶），市场批发价每箱1550元，市场零售价每箱1752元。

（五）接受证据材料清单证明，2018年12月21日，被害人刘某将40箱二十年口子窖（41度500毫升4瓶）酒移交给公安机关。

（六）授权书、工作证、产品监督员聘任证等证明，安徽口子酒业股份有限公司授权王传三和陈书华前往宿州市埇桥区负责打假工作，司口子系列白酒真伪鉴定职责。

（七）委托书和情况说明证明，公安机关将涉案的白酒委托安徽省市场监督管理局鉴定商标真伪，该局回复不能做商品假冒和真伪鉴定。

（八）微信聊天记录等证明，被告人胡强询问周某酒是否有问题，周某回答其只负责崇明和温州货的质量。

周某销售的二十年口子窖的外包装照片。

二、安徽口子酒业股份有限公司鉴定书二份证明，宿州市公安局埇桥分局委托的1件二十年口子窖（41度500毫升4瓶）白酒经该公司专业打假人员王传三和陈书华二位同志对外箱、内盒、酒瓶等包装进行鉴定，该件口子窖白酒为二次回收使用，系假酒。

宿州市公安局埇桥分局委托的39件二十年口子窖（41度500毫升4瓶）白酒经该公司专业打假人员王传三和陈书华随机抽样三件，对外箱、内盒、酒瓶等包装进行鉴定，该件口子窖白酒为二次回收使用，系假酒。

三、辨认笔录证明，刘某辨认出被告人丁怀飞是销售给其假二十年口子窖酒的男子；

韩某和被告人丁怀飞均辨认出被告人胡强是销售给他们假二十年口子窖酒的男子。

四、物证（涉案酒一箱）证明，经当庭查看，公安机关扣押的涉案二十年口子窖酒，外包装上生产批号、生产日期及地区批号均被刻掉，外包装上有黑色水笔写的“胡”字，外包装上封带是二次封贴。

打开外包装，箱里四瓶酒外盒颜色不一致，生产日期被涂掉，酒瓶外盒上铆钉有变动痕迹且外盒上有划痕。

经被告人胡强辨认，该箱酒是他送给被告人丁怀飞的酒。

经与被告人丁怀飞辩护人提供的一箱上海崇明地区销售的二十年口子窖外保包装上的标识比对，标识的间隔上存在明显差异。

五、证人证言 （一）韩某（丁怀飞之妻）证明，2018年9月，丁怀飞开车将10件二十年口子窖送到宿州市天鹅湾小区刘某家，后刘某用尾号7073银行卡往她的尾号0933建行卡上分两次转款12600元。

这10箱二十年口子窖从胡强处购买，胡强收款的银行卡号是62×××18。

2018年11月10日上午，胡强往她店里送了40箱二十年口子窖，接着丁怀飞将这二十箱白酒送给刘某。

当天下午，她陪丁怀飞又给刘某送二十箱，卸好酒后，她坐在车里等二十分钟不见丁怀飞出来，就到刘某家，见刘某拿瓶酒质问丁怀飞卖假酒。

她和丁怀飞说酒是返销酒。

同年11月12日上午，刘某打丁怀飞手机要求赔偿50万元，他们认为自己卖的是真酒，没同意，后刘某降到20万元。

这40箱酒款她打到胡强尾号2818卡上的。

胡强送的50箱酒外包装生产批号及地区专供的批号送来前已被抠掉，后40箱酒外包装上写有“胡”字。

他们没有向胡强要过购酒发票。

（二）周某证明，2018年，胡强从他手里购买过100箱二十年口子窖，每箱1150元。

胡强将酒款打到他尾号7797账户。

他的酒是从上海崇明岛代理商吕学刘和从合肥的温州代理商崔欣欣处拿。

他从吕学刘处拿的二十年口子窖每箱1000元，崔欣欣处是每箱1120元。

这两个代理商卖的口子窖是酒厂原封不动的外包装，他原封不动卖给胡强，外包装上的生产批号及地区专供批号都没有刻掉或遮盖，也没刻字。

从手机微信记录和银行转账记录看他和胡强交易了22次。

2018年9月，从他微信转账29100元，不是卖给胡强10件二十年口子窖钱款。

他给胡强二十年口子窖每瓶是1150或1180元每箱。

2018年11月22日胡强给他转账47500元，通过计算这不符合他卖给胡强二十年口子窖的价位。

公安机关提供给他看的胡强的酒，他发现外包装是二次包装，内装盒铆钉是动过的，酒瓶混乱不统一，瓶底有带字母Ｚ和不带字母的，瓶盖上和内装盒没有生产日期。

他卖给胡强的酒是酒厂原包装，上有专供地区码，内包装上有生产日期，瓶盖上有生产日期，这不是他的货。

他还发现胡强的这批酒流通字样前面几个字被刻掉，间隔和上海崇明专供完全不一样，他给胡强的酒外包装没写“胡”字。

（三）周旭社证明，他是安徽口子酒业有限公司打假办负责人。

公司根据市场规模大小每个地区要求1至2个代理商，要求代理商在本区域销售，不得销往其他辖区。

每个地区代理商要向公司缴纳违反销售规定保证金。

他们厂生产的口子窖系列酒酒箱上、瓶盖上均注明销售区域的供货名称及封胶胶带明显注明销售区域的城市名称，公司打假办部分区域是全国打假。

他们在打假的过程中没有发现串货现象。

他们随机抽查该批39箱酒的外包装材料均为二次使用，是假酒。

（四）曹莉证明，刘某想买酒，她介绍丁怀飞与刘某认识，丁怀飞的酒便宜。

六、被害人刘某陈述，她通过同学曹莉认识的丁怀飞。

2018年11月4日，她微信和丁怀飞联系要二十年口子窖和小池窖，丁怀飞说小池窖670元，二十年口子窖1260元，她各订二十件，后她改为四十件的二十年口子窖。

11月9日，丁怀飞分二次给她送了40箱二十年口子窖，发现是假酒，她发信息，丁怀飞不回复，她就报案了。

丁怀飞送的酒批号事先被处理掉。

2018年11月10日购买的40箱酒，喝了一箱，剩余的都在她住的天鹅湾小区家中，酒是纸箱包装，里面是黄色盒子，酒瓶是红色的，每瓶500毫升，41度，四瓶装，一箱1260元，产地安徽省淮北市口子酒业股份有限公司（兼香型），外包装上写有“胡”字，共价值50400元，发现是假酒她没给丁怀飞钱之前，她给丁怀飞酒款打到62×××73银行卡上的。

2018年9月买的10箱喝的还剩一箱，价位、包装与这次一样，12600元酒款给丁怀飞了，其中1万元是银行转账，2600元是微信转账。

七、被告人供述 （一）丁怀飞供述，他家在濉溪县开发区开便利店。

他妻子韩某通过宿州的曹莉认识刘某。

2018年9月，刘某从他这购买10箱二十年口子窖，总价12600元。

2018年11月4日，刘某联系他要40箱二十年口子窖，11月10日，他开车分两次将40箱酒送到刘某住的天鹅湾小区，最后一次他和韩某一起送的，刘某说他送的酒是假酒，他不认可。

刘某找韩某要求赔偿20万元。

2018年9月送给刘某10箱二十年口子窖，一箱4瓶41度红瓶包装500毫升一瓶。

2018年11月酒包装与9月份送的酒一致，但外包装上写有“胡”字。

刘某支付了第一次酒款，第二次40箱没付。

卖给刘某的50箱酒是他从胡强手里买的，胡强说是上海返销酒。

他从胡强处买是1090元一箱，卖给刘某是1260元一箱，共卖了50箱。

卖给刘某的酒生产批号、生产日期和地区批号他购买时就已被抹掉了，胡强说代理商卖给胡强时就抹掉了。

（二）胡强供述，丁怀飞和韩某夫妇向他购买过小池窖、口子窖五年、口子窖二十年等白酒，其中口子窖二十年是他从合肥一代理商处订的货。

2018年9月，丁怀飞要10箱二十年口子窖（41度4瓶），每箱1200元，他与合肥的代理商周某联系通过物流发来的货，他把酒送到丁怀飞家，韩某给他转的钱。

2018年11月，丁怀飞要40箱二十年口子窖（41度4瓶）每箱1200元，他分两次送给丁怀飞，韩某给他的钱。

他从周某处拿酒1150元或1180元一箱，他通过微信转账给周某。

他卖给丁怀飞的二十年口子窖外箱上有“胡”字，1200元一箱外包装把生产批号及地区专供的批号抹掉了，因是串货酒，代理商为保护自己，因他姓胡，所有外包装上把生产批号等抹掉写上“胡字”。

丁怀飞知道这酒是从外地代理商倒卖过来的串货酒。

七、本案其他相关证据 （一）案发及抓获经过证明，2018年12月21日，宿州市埇桥区西关街道办事处居民刘某报案称，2018年9月从丁怀飞处购买10箱二十年口子窖，2018年11月再次购买的40箱二十年口子窖怀疑是假酒，后经安徽省口子窖有限公司鉴定为假酒。

2018年12月28日，公安机关在丁怀飞家中将其抓获。

2019年3月13日11时许，濉溪县公安局特警大队民警将胡强传唤至公安机关。

（二）户籍证明，被告人丁怀飞出生于1978年3月9日，公民身份证号码3406211978××××××××；

被告人胡强出生于1970年1月18日，公民身份证号码3422221970××××××××。

原判认为：被告人丁怀飞、胡强销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额分别为63000元和54500元，数额较大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十一条、六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款、第九条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人丁怀飞犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年一个月，罚金人民币八千元。

二、被告人胡强犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币一万元；

三、责令被告人丁怀飞退赔被害人刘某人民币一万二千六百元；

四、追缴被告人胡强违法所得人民币五万四千五百元。

丁怀飞上诉提出：其无犯罪故意，是被胡强欺骗；

扣押的白酒来源事实不清，抽样检查样本过小，原判鉴定程序违法，请求二审逐箱检验，重新鉴定；

原判认定2018年9月丁怀飞向刘某销售的10箱白酒与丁怀飞涉嫌销售假冒注册商标的商品罪没有关联，不应作为认定事实的依据。

综上，请求二审改判其无罪。

其辩护人提出的辩护意见与上诉人的上诉理由基本一致。

胡强上诉提出，原判量刑过重。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相同，有经一审庭审举证、质证的证据予以证明，证据来源合法，本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。

二审期间，丁怀飞、胡强及其辩护人未提交新证据。

本院审理过程中，上诉人胡强申请撤回上诉。

一、对丁怀飞及其辩护人提出，丁怀飞销售的是上海等地返销酒，是被胡强欺骗，应改判其无罪的上诉理由和辩护意见，经查，证人周某证明涉案的酒外包装是二次包装，内装盒铆钉是动过的，酒瓶混乱不统一，瓶底有带字母Ｚ和不带字母的，瓶盖上和内装盒都没有生产日期，流通字样前几个字被刻掉，间隔和上海崇明串货酒不一样，上述事实与物证、鉴定意见相互印证，足以证明丁怀飞和胡强明知涉案白酒被人为的将生产批号等标识损毁仍予以销售，属于刑法上规定的销售明知是假冒注册商标的商品，故上诉人丁怀飞及其辩护人提出销售的是上海等地返销酒，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

二、对丁怀飞及其辩护人提出扣押的白酒来源事实不清，抽样检查样本过小，原判鉴定程序违法，请求二审逐箱检验，重新鉴定的上诉理由和辩护意见。

经查，证人韩某的证言、被害人刘某陈述、微信聊天记录能证明丁怀飞分两次销售给被害人刘某五十箱白酒，刘某发现是假酒后及时且多次与丁怀飞沟通，在沟通无果的情况下报警并将剩余的四十箱涉案白酒及时移交公安机关，上述事实与丁怀飞的供述相互印证，足以证明扣押的白酒来源于丁怀飞销售给刘某。

宿州市公安局埇桥分局依程序对涉案白酒委托淮北市口子酒业股份有限公司对其标有该公司商标的商品进行鉴定符合法律规定，程序合法，所做鉴定结论客观真实，故上诉人丁怀飞的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。

三、对丁怀飞及其辩护人提出原判认定2018年9月丁怀飞向刘某销售的10箱白酒错误，该10箱白酒与丁怀飞涉嫌销售假冒注册商标的商品没有关联，不应作为认定事实依据的上诉理由和辩护意见。

经查，根据证人证言、被害人陈述及微信聊天记录等能够证明丁怀飞于2018年9月向刘某销售10箱白酒，其和胡强对白酒外包装特征的描述与刘某陈述相印证，且对剩余的一箱涉案白酒辨认时，胡强认可是其销售给被告人丁怀飞的酒，上述证据足以证明丁怀飞向刘某销售的10箱白酒的事实。

故上诉人丁怀飞的该项上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

本院认为：上诉人丁怀飞、胡强明知是假冒注册商标的商品，而销售给他人，销售金额分别为63000元和54500元，数额较大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。

原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。

审判程序合法。

上诉人丁怀飞的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

上诉人胡强撤回上诉的申请符合相关法律规定。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，之规定，裁定如下： 一、准许上诉人胡强撤回上诉。

二、驳回上诉人丁怀飞的上诉，维持原判。

安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302刑初988号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。

本裁定为终审裁定。

审判长　　葛伶俐 审判员　　丁　军 审判员　　段少杰 二〇二〇年四月二十八日 法官助理代凤君 书记员孙松 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。

经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；

认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。

第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。

在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。