中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法行申520号 再审申请人（一审第三人）：内蒙古伊利实业集团股份有限公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市金山开发区金山大街1号。

法定代表人：潘刚,董事长、总裁。

委托诉讼代理人：王娜，北京恒都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：井静娟，北京恒都（深圳）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：北京大旺食品有限公司，住所地：北京市平谷区兴谷经济开发区8号区东侧。

法定代表人：曹永梅,总经理。

委托诉讼代理人：黎琳,北京市集佳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张雅静,北京市集佳律师事务所律师。

一审被告、二审被上诉人：国家知识产权局，住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨,局长。

再审申请人内蒙古伊利实业集团股份有限公司（简称伊利公司）因与被申请人北京大旺食品有限公司(简称北京大旺公司)、一审被告国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终1213号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

伊利公司申请再审称，1.QQ星及图商标在第29类商品上大量宣传和使用形成稳定的市场格局，于2015年被认定为酸奶商品上的驰名商标，诉争商标标志与伊利公司形成了唯一对应的关系。

基于第30类商品与第29类商品的密切关联，QQ星及图标志在第29类商品上的商誉能够延续至第30类的相关商品，诉争商标不会引起相关公众混淆误认。

2.引证商标的知名度仅限于糖、糖果商品，在其他商品上并未实际使用，其禁用权范围不应当扩大至其他非类似商品上。

诉争商标并未核定使用在糖、糖果商品上，二审法院认定诉争商标与引证商标同时使用在糖、糖果商品上，容易导致混淆误认属于事实认定错误。

诉争商标在核定使用商品上获准注册，不会造成消费者的混淆误认。

3.诉争商标与引证商标虽然都含有字母QQ，但字母QQ不具备表示商品来源的作用，诉争商标与引证商标标识在构成要素、呼叫以及整体视觉效果上的差异较大，不构成近似商标。

在引证商标申请日前后有多件包含字母QQ的商标被核准注册，根据审查一致性原则，诉争商标与各引证商标能够共存。

诉争商标与各引证商标在使用过程中均与“伊利”、“旺仔”标志共同使用，该使用方式使相关公众能够区分上述商标。

据此，伊利公司请求本院再审本案。

伊利公司在本院再审审查期间，提交了如下证据：1.2008年至2011年伊利QQ星广告片视频截图；

2.2009年至2011年伊利QQ星地方电视台广告排期汇总表；

3.2009年至2011年伊利QQ星的户外广告资料；

4.2006年至2011年伊利QQ星在报刊杂志上刊登的广告资料。

上述广告宣传集中于儿童乳酸饮料、儿童成长奶商品上。

5.（2018）京行终2612号行政判决书，以及认定第29类牛奶制品与第30类茶饮料商品构成类似商品的相关判决；

6.商标网中包含字母QQ的商标的注册信息打印件。

本院经审查认为,根据伊利公司的申请再审事由,本案的争议焦点在于诉争商标是否构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定的情形，应予无效。

商标法第三十条的规定,申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。

二审法院认定诉争商标与二引证商标核定使用的商品构成类似商品，伊利公司在再审申请过程中主张二引证商标的知名度仅限于“糖”商品，因此，二引证商标的禁用权仅限于“糖”商品。

对此，本院认为，认定是否构成商标法第三十条规定中关于同一种或类似商品的情形，应以核定使用商品的范围进行判断，法律为核准注册的商标预留了一定空间，使用与否并非确定商标禁用权范围的当然依据。

二引证商标核定使用的商品不仅包含“糖”，还有“茶、饼干”等，伊利公司关于二引证商标的禁用权范围限于“糖”的主张不能成立。

本案中，二引证商标核定使用的茶、糖、饼干、家用嫩肉剂、茶饮料、调味品等商品与诉争商标核定使用的茶、茶饮料、以谷物为主的零食小吃、家用嫩肉剂等商品在生产部门、功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相同或者具有密切关联，构成同一种或类似商品。

伊利公司相关再审申请理由缺乏法律依据，本院不予支持。

关于伊利公司认为二审法院认定诉争商标核定使用在糖果商品上属于认定事实错误的主张，由于二审判决仅认定“诉争商标与引证商标一、二若同时使用在上述商品上,相关公众施以一般注意力时,容易导致对商品来源产生混淆、误认”，因此，伊利公司的此项再审申请理由缺乏事实依据，本院不予支持。

二审法院认为，诉争商标与引证商标一、二相比较,英文字母相同,虽有其他构成要素,但未形成明显可区分的含义,分别构成近似标志。

伊利公司对此提出异议认为，字母QQ并非诉争商标与各引证商标的显著识别部分，诉争商标与引证商标存在明显区分，两者共存不会产生混淆误认。

对此，本院认为，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。

诉争商标由艺术化处理的英文字母“QQ”及汉字“星”构成。

引证商标一由艺术字体的英文字母“QQ”构成。

引证商标二由艺术字体的英文字母“QQ”和汉字“可乐”构成。

诉争商标与各引证商标虽然均进行了艺术化的处理，但仍然能够容易地识别出字母QQ，字母QQ不是单个字母，也非固有词汇，并与诉争商标指定使用的商品以及引证商标的核定使用的商品的关联性较弱，因此，字母QQ能够成为籍以识别商品来源的显著识别部分。

诉争商标与各引证商标的显著识别部分均为字母QQ,如使用在同一种或者类似商品上容易使相关公众认为其指向的商品来源相同或者具有关联关系，二审法院认定诉争商标与二引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标并无不当。

伊利公司在实际使用中是否增加区别标识，不足以成为排除诉争商标获准注册后导致混淆误认可能性的理由。

其他已经获准注册的商标与本案诉争商标的标志、商品类别与诉争商标不同，其他商标获准注册不能成为诉争商标获准注册的当然理由。

商标权人对其不同的注册商标享有各自独立的商标权，在先商标的商誉并不当然延续。

在认定商誉能够延续的过程中，应当注意对他人在先商标权的保护，避免诉争商标的权利人借助商誉延续不当地损害在先商标权人合法取得的权利。

本案中，如上所述，诉争商标与各引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，容易引起相关公众的混淆误认。

伊利公司在再审申请过程中提交的证据能证明QQ星及图商标在第29类酸奶及牛奶制品上经过使用具有较高知名度，但在案证据并不足以证明QQ星核定使用在第30类茶、茶饮料、以谷物为主的零食小吃、家用嫩肉剂等商品上经过使用具有较高知名度。

第29类酸奶、奶制品与第30类的茶、茶饮料、以谷物为主的零食小吃、家用嫩肉剂等商品在生产部门、功能、用途、消费对象、销售渠道等方面具有差别，伊利公司在第29类酸奶等商品上使用QQ星及图的商誉，不能当然延续到第30类。

商誉是否延续的判断标准与认定商品是否类似的判断标准不同，因此，伊利公司提交的关于商品类似的在先判例并不构成其基础商标的商誉能延及第30类相关商品的当然理由。

综上，伊利公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回内蒙古伊利实业集团股份有限公司的再审申请。