云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1225号上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所：北京市海淀区清河中街**华润五彩城购物中心****。

法定代表人：雷军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张**，云南天途律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：李新德，云南天途律师事务所实习律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：昆明帝鼎商贸有限公司，住，住所：云南省昆明市呈贡区古银路******一社会信用代码：91530121325309495H。

法定代表人：鞠恒洲。

上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）因与被上诉人昆明帝鼎商贸有限公司（以下简称帝鼎公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1607号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月24日对本案进行了公开开庭。

上诉人小米公司的委托诉讼代理人张**、李新德到庭参加了诉讼，被上诉人经本院公告送达，合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。

本案现已审理终结。

小米公司上诉请求：1、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1607号民事判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；

2、因本案产生的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

具体的事实及理由为，一、被上诉人未经上诉人允许擅自销售带有“”商标的电源适配器（以下简称涉案产品）的行为，侵犯了上诉人的商标权。

二、一审法院已经对侵权事实和侵权行为予以了充分的认可及肯定，但对侵权行为是否系被上诉人所为，是否承担法律责任认定不清，原审上诉人提供的证据已经清晰的显示了侵权行为系被上诉人所为，因此被上诉人应当承担侵权责任。

综上所述，被上诉人具有主观销售上诉人商标专用权商品的故意，客观上实施了侵权行为。

根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款之规定应当承担赔偿责任。

请求二审法院依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及制止侵权行为而发生的合理开支共计人民币5万元。

小米公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止销售侵害原告注册商标专用权的商品（原告庭审中明确本案中主张的注册商标为第8911270号注册商标）；

2、判令被告赔偿原告经济损失5万元（含原告为制止侵权而支出的费用）；

3、判令被告承担本案诉讼费用。

一审查明：第8911270号注册商标“”的注册类别为第9类，核定使用的商品包括：电池；

电池充电器；

电脑软件（录制好的）；

录音器具；

摄像机；

手提电话；

头戴耳机；

卫星导航仪器；

与计算机联用的打印机；

照相机（摄影），注册有效期限为2012年07月07日至2022年07月06日，注册人为北京小米科技有限责任公司。

2014年12月7日，该商标注册人变更为本案原告。

原告对其公司产品通过电视渠道投放广告进行了大量宣传。

2016年7月16日，经原告授权的北京瀚汇铭知识产权代理有限公司河北分公司的申请，河北省石家庄市国信公证处指派公证员及公证人员跟随原告委托代理人来到云南省方药业鸿仁堂大药房对面的泽古吟手机城，以普通消费者的身份购买了带有“”字样的移动电源及数据线各一个，并取得ＰＯＳ机刷卡小票（该刷卡小票上的商户名称为“呈贡滇云手机经营部”）及销售凭证各一张（该凭证盖有“昆明帝鼎商贸有限公司”印章）。

公证员对店铺门头、刷卡小票、销售凭证、所购买产品及其封某情况进行了拍照。

2016年8月3日，河北省石家庄市国信公证处就上述公证保全过程出具了（2016）冀石国证民字第5981号公证书。

庭审中，原审法院在确认实物封某完好的情况下，进行了拆封。

上述公证保全的被控侵权产品分别为移动电源和数据线，其中移动电源产品外包装和产品上均有“ＭＩ”英文字样，数据线外包装和数据线插头上均有“ＭＩ”英文字样。

另查明，昆明帝鼎商贸有限公司的经营场所位于云南省昆明市呈贡区古银路105号1楼1号，于2015年1月14日成立，地址未，地址未发生过变更于正常存续状态。

原审法院认为，原告是第8911270号“”注册商标的商标权人，上述注册商标专用权现在有效期内，依法应受保护。

经比对，被控侵权产品中移动电源的外包装和产品上均印有“MI”英文字样，数据线的外包装及数据线插头上也都印有“MI”英文字样，与涉案商标相比，字母、字体、字形均一致，上述字样以相关公众的一般注意力观察，二者在视觉上基本无差别，构成相同。

经与原告销售的正品小米电源移动电源和数据线进行对比，小米品牌正品产品所有的包装盒采用纸质包装，没有塑料盒包装样式，产品上印刷的文字清晰，印刷工整，移动电源均为金色或银色，表面细腻。

被控侵权移动电源采用塑料包装，外包装与正品差异较大，数据线内盒采用塑料包装，样式明显与正品存在不同。

根据（2016）冀石国证民字第5981号公证书，原告公证取证的地点为云南省方药业鸿仁堂大药房对面的泽古吟手机城，与被告登记的营业场所虽道路相通，但门牌号并不相同，原告也无法提交相关证据证实公证取证地点就是被告的经营场所。

公证书中照片拍摄的门头用较大字体写有“泽古吟手机城”，并非为被告字号。

公证时取得的ＰＯＳ机刷卡单上印有的商户名称为“呈贡滇云手机经营部”，也与被告名称不同。

只有销货凭证上盖有与被告名称相同的印章，但仅凭该证据无法证明公证保全场所系被告的经营场所或该销售行为确系被告所为。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

原告所举证据不能确认被控侵权产品系被告销售，故对其相应的诉请，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《最高人民法院》第九条、第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回原告小米科技有限责任公司的全部诉讼请求。

本案案件受理费人民币1050元，由原告小米科技有限责任公司负担。

二审中，上诉人对原审确认的法律事实无异议。

被上诉人经本院合法传唤未到庭，也未提交书面答辩。

本案争议的焦点为，1.被上诉人在本案中是否构成侵权？

2.如侵权成立，应如何承担侵权责任？

1.关于被上诉人在本案中是否构成侵权的问题。

本院认为，首先，本案上诉人系第8911270号注册商标“”的注册商标权人，上述注册商标专用权现在有效期内，被控侵权产品中移动电源的外包装和产品上均印有“MI”英文字样，数据线的外包装及数据线插头上也都印有“MI”英文字样，与涉案商标相比，字母、字体、字形均一致，上述字样以相关公众的一般注意力观察，二者在视觉上基本无差别，构成相同，侵害了上诉人的第8911270号注册商标“”专用权。

其次，上诉人一审提交了（2016）冀石国证民字第5981号公证书，公证书书中明确销货凭证上盖有昆明帝鼎商贸有限公司印章（发票专用章）。

本院认为，公证是公证机构根据当事人的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

公证事项的真实性和合法性是公证是否有效的关键，在被上诉人没有提交相反证据足以推翻该公证书的情形下，该公证合法有效。

上诉人根据合法生效的公证书，主张本案中被上诉人帝鼎商贸公司构成侵权，而被上诉人在一、二审庭审中均不到庭，也未对涉案销售销货凭证上帝鼎公司发票专用章问题进行抗辩。

故本院认为上诉人的主张成立，本院予以支持。

被上诉人未经上诉人许可，销售侵犯注册商标专用权的商品，侵犯了上诉人的注册商标专用权。

2.关于在本案中被上诉人应如何承担侵权责任的问题。

本院认为，上诉人小米公司主张被上诉人销售行为构成侵权，请求判令被上诉人赔偿期经济损失5万元（含其为制止侵权而支出的费用），在一、二审中上诉人小米公司对此并未提交相关证据证明，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权理行为所支付的合理开支。

本案中，本院综合考虑涉案商标的知名度、被上诉人侵权行为持续的时间、经营档次和规模等因素，酌情判令被上诉人在本案中赔偿8000元人民币给上诉人（含上诉人为制止侵权而支出的费用）。

综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人小米公司的上诉主张成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1607号民事判决；

二、昆明帝鼎商贸有限公司于本判决生效之日立即停止销售侵害小米科技有限责任公司注册商标专用权的商品；

三、昆明帝鼎商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿小米科技有限责任公司经济损失8000元。

本案一审、二审诉讼费各1050元，由被上诉人昆明帝鼎商贸有限公司承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。

如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。