广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终3223号上诉人（一审原告）：福建征途汽车部件制造有限公司,住所地福建省晋江市西园街道办事处赖厝。

法定代表人：赖育林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王秋芳，福建上度律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：广州市白云区黄石浦兴锦汽汽配经营部，经营场所广东省广州市白云区白云大道北113号新广从汽车配件交易市场内第226、227号铺。

经营者：洪琼娥，女，1976年1月20日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。

委托诉讼代理人：江涛，北京市京师（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄晓明，北京市京师（泉州）律师事务所律师。

上诉人福建征途汽车部件制造有限公司（以下简称征途公司）因与被上诉人广州市白云区黄石浦兴锦汽汽配经营部（以下简称浦兴经营部）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20103023××××.Ｘ，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2020）粤73民初842号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。

征途公司的委托诉讼代理人王秋芳，浦兴经营部的委托诉讼代理人江涛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

征途公司上诉请求：1.依法改判支持征途公司全部诉讼请求；

2.判令浦兴经营部承担本案诉讼费用。

主要事实和理由：一审法院认定被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围，该认定错误。

被诉侵权产品主视图和俯视图分别完全包含了涉案专利主视图和俯视图的全部设计特征，且面积比较大，一般消费者更能注意到。

二者的差异为局部细微差异，不易观察到，对整体视觉效果不产生实质性影响，故被诉侵权产品与涉案专利构成近似。

浦兴经营部辩称，被诉侵权产品与涉案专利存在明显不同，且是专利产品，不构成侵害涉案专利权的行为。

征途公司向一审法院起诉，请求：1.判令浦兴经营部立即停止销售侵害涉案外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

2.判令浦兴经营部赔偿征途公司经济损失(含调查取证费、公证费、律师代理费、差旅费、交通住宿费等合理费用)共8万元；

3.判令浦兴经营部承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：赖育林于2010年7月14日向国家知识产权局申请了名称为“包装纸箱”的外观设计专利权，并于2011年3月30日获得授权，专利号为ＺＬ20103023××××.Ｘ。

该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途：用于包装产品的外箱；

3.最能表明设计要点的图片或照片：立体图；

4.本外观设计的设计要点是色彩与形状、图案的结合；

5.右视图与左视图相同，故省略右视图；

6.仰视图与俯视图相同，故省略仰视图；

7.后视图无设计要点，故省略后视图；

8.请求保护的外观设计包含色彩（专利授权公告图片见附件一）。

该专利有效期限已于2020年7月14日届满。

国家知识产权局于2016年4月25日就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2012年7月6日，赖育林（甲方）与征途公司（乙方）签订《专利实施许可合同》，约定甲方许可乙方以制造、销售、使用方式在中国境内或境外实施本案外观设计专利，许可方式为独占许可，许可期限为8年，并约定乙方在上述许可范围内无需向甲方支付任何使用费等内容。

合同尾部有赖育林的签字及加盖征途公司公章。

2018年11月27日，厦门创想唯智知识产权服务有限公司的委托代理人张某称受征途公司的委托，申请对相关商标侵权及ＺＬ20103023××××.Ｘ号专利侵权行为申请证据保全。

同年12月8日，张某在福建省厦门市鹭江公证处公证人员的监督陪同下，来到位于广州市白云区（新广从汽配市场）的“锦田机械（广州永胜汽配）”店铺（店铺内营业执照显示的名称为“广州市白云区黄石浦兴锦汽汽配经营部”），张某以普通消费者的身份购买了“横拉杆接头总成30＊28”一对，取得票据一张，并将手机支付记录截图发送至公证人员手机保存。

公证人员对上述店铺现场环境、所购物品等进行拍照，封存后交由张某保管。

手机支付记录截图显示用户于2018年12月8日向用户“娥180……67”支付75元。

锦田机械（广州永胜汽配）销售单记载日期为2018年12月8日，商品信息显示“横拉杆接头总成30＊28”一对、单价75元，小计75元，并显示有地址及联系电话等内容。

同年12月20日，该公证处就上述事实出具了（2018）厦鹭证内字第55401号公证书。

当庭拆封公证封存实物，内有长方形纸箱一个，纸箱内装有汽车部件，产品实物及外包装上均未显示制造者信息。

征途公司主张该长方形纸箱为本案被诉产品（被诉侵权产品图片详见附件二）。

将被诉侵权产品与涉案专利设计进行比对，征途公司认为二者构成近似。

浦兴经营部则认为二者在各视图中的文字、图案、字体大小及其组合等方面均存在明显差异，二者不相同不近似。

浦兴经营部主张被诉侵权产品实施的为ＺＬ20153027××××.6号专利，且其有合法来源，并提交以下证据予以证明：1.发货清单、微信转账记录，发货清单记载日期为2018年8月10日，商品信息内容显示含产品名称“索密王斯太尔”在内共3款产品，其中“索密王斯太尔”产品20件，单价为35元，金额为700元，货物总价合计1820元，该单据加盖有公章，但公章文字内容模糊不清；

微信转账记录显示用户于2018年10月3日向用户“泽发”转账10000元。

2.外观设计专利证书、专利收费收据，专利号为ＺＬ20153027××××.6、专利名称为“包装盒”，申请日为2015年7月25日，同年12月9日获得授权，专利权人为蒋发海；

上述专利最近一期交费日期为2019年7月12日。

3.专利实施许可合同，显示蒋发海（甲方）与鲤城公司（乙方）签订《专利实施许可合同》，约定甲方以独占许可方式许可乙方无偿实施ＺＬ20153027××××.6号专利，许可期限为2016年1月1日至2021年12月30日。

合同尾部有蒋发海的签字及加盖鲤城公司公章。

4.企业信用公示信息，显示鲤城公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2000年3月28日，股东为蒋发海、蒋金泽，经营范围为汽车配件及机械配件制造。

征途公司对上述证据1-4的真实性均予以确认，但质证认为发货清单盖章模糊，只能看出“鲤城泽发”字样，商品名称与被诉侵权产品亦不对应，“索密王”作为商标名称不仅限于某一款产品；

微信转账记录转账金额、时间与发货清单亦不对应，且收款人身份无法确定，无法证实为浦兴经营部向鲤城公司进行付款；

ＺＬ20153027××××.6号外观专利申请日晚于涉案专利申请日，被诉侵权产品外观是否实施该专利与本案无关；

虽然鲤城公司的股东为蒋发海，但无法确定鲤城公司的股东蒋发海与上述外观设计专利权人蒋发海为同一人，故浦兴经营部提出的合法来源抗辩不成立。

征途公司明确请求由法庭酌定含合理支出在内的经济损失数额，并提交公证费发票拟证明本案支出公证费用700元。

此外，征途公司还提交了TS16949国际质量认证证书、福建省工业产品执行标准证书、中国汽车工业协会会员证书及副会长单位证书拟证明其具有多项荣誉。

浦兴经营部为个体工商户，成立于2015年8月17日，经营者为洪琼娥，经营范围为汽车零配件批发。

一审法院认为，赖育林是包装纸箱外观设计专利（专利号为：ＺＬ20103023××××.Ｘ）的外观设计专利权人，该专利有效期限虽已于2020年7月14日届满，但本案诉争之侵权行为发生于上述专利有效期限内，权利人在上述专利权有效期限内的合法权益应受法律保护。

征途公司作为该专利的独占实施被许可人，其有权就涉嫌侵犯涉案专利的侵权行为以其自己的名义提起诉讼。

根据审理查明的事实以及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

2.浦兴经营部是否实施了被诉侵权行为及其合法来源抗辩是否成立；

3.本案侵权责任如何认定。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为包装纸箱，属于同类产品，可以进行相同或者近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

将被诉侵权产品与涉案专利设计进行比对，二者的主要相同点为：1.二者均为长方体，箱体颜色接近于土黄色；

2.二者主视图、俯视图、左视图中部均有红、黑色装饰条及文字元素组合而成的图案，部分文字内容、字体及排布方式近似；

3.二者左视图均显示有一红黑配色正方形图案，图案内有箭头。

二者的不同点在于：1.涉案专利设计的装饰条呈上红下黑拼接，其中主视图、俯视图的装饰条居中，左视图的装饰条位于中部上方，均由左侧延伸至近中部位置，最右端呈箭头设计，装饰条右侧印有文字“索密克”，而被诉侵权设计的装饰条呈红黑红三条拼接，且三条色带间有明显缝隙，其中俯视图、左视图的装饰条位于中部下方，主视图的装饰条居中，均由左至右贯穿箱体，文字“索密王”将装饰条分隔为两段；

2.从主视图、俯视图看，被诉侵权产品左上角标注有中英文文字，右上角有五个红色的五角星，主视图左右下角亦有文字图案，而涉案专利无此设计；

3.从左视图看，涉案专利中部偏上为装饰条，装饰条下方有正方形及箭头图案（箭头方向朝右下方），该图案下方为大篇幅文字内容，而被诉侵权设计装饰条位于中部偏下，装饰条下方正方形及箭头图案（箭头方向朝左上方），该图案右侧有文字“一对装”，装饰条上方为方形文字组合图案，左上角有文字“索密王”；

4.涉案专利简要说明记载右视图与左视图相同、仰视图与俯视图相同以及后视图无设计要点，而被诉侵权设计右视图、仰视图分别与左视图、俯视图有明显区别，后视图亦有文字组合图案设计。

综上，纸箱类产品整体呈长方体、颜色呈土黄色属于惯常设计，相比之下，一般消费者更为关注其表面图案、文字设计及相互间的组合排布。

经整体观察、综合判断，二者在整体文字、图案元素的组合及其布局、字体大小及分布、细节设计等均存在较大差异，上述差异对整体视觉效果具有重大影响，以一般消费者的知识水平和认知能力，足以认为二者在整体视觉效果上具有实质性差异。

因此，被诉侵权产品采用的外观设计与涉案专利设计不相同也不近似，未落入涉案专利权的保护范围。

二、关于浦兴经营部的被诉侵权行为及其合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

关于销售行为，本案中，浦兴经营部确认被诉侵权产品由其销售，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第二款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定”，因浦兴经营部确认被诉侵权产品由其销售，结合本案公证书显示涉案店铺内悬挂有浦兴经营部的营业执照，征途公司对上述事实无需进一步举证，据此可认定浦兴经营部实施了销售被诉侵权产品的行为。

浦兴经营部在本案中提出合法来源抗辩，其主张被诉侵权产品来源于鲤城公司。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

”本案中，首先，浦兴经营部提交的发货清单所盖公章模糊不清，其亦无证据证明微信转账记录收款方的真实身份信息，即上述证据的真实性难以确定。

其次，上述发货清单未记载所涉产品的外观图片，仅凭该单据不足以证实名称为“索密王斯太尔”的商品即为本案被诉侵权产品。

再次，微信转账记录所载金额与发货清单亦不能完全对应，即使上述单据真实，亦不足以证实所涉交易已实际履行。

综上，现有证据尚未达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，故浦兴经营部于本案中提出的合法来源抗辩不成立。

三、关于本案侵权责任如何认定的问题如前所述，由于被诉侵权产品的外观未落入涉案专利权的保护范围，浦兴经营部不构成侵权，故征途公司诉请浦兴经营部停止销售被诉侵权产品、销毁库存侵权产品并赔偿含合理费用在内的经济损失，缺乏依据，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回征途公司的诉讼请求。

一审案件受理费1800元，由征途公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

另查明：涉案专利的《外观设计专利权评价报告》记载，在检索了现有设计（对比设计1-10）的状况发现，包装箱类产品接近长方体的设计较为常见，但是，产品各个面尤其是正面的图案和色彩设计变化往往较大，而这些变化对产品的整体视觉效果而言更具有显著的影响。

对比设计1是检索中发现的整体视觉效果与本专利最近似的对比文件，但仍与本专利存在区别：（1）整体色彩不同，本专利整体背景接近土黄色而对比设计为深黄色；

（2）正面不同，本专利中部的长条较对比设计1短，且长条的色彩搭配明显不同，二者的文字布局也明显不同；

（3）顶面与底面不同，本专利较对比设计1多出中部的长条，本专利较对比设计1缺少近似椭圆形的粉色商标；

（4）左右侧面不同，本专利较对比设计1多出左上角的长条和中部的说明文字；

（5）背面不同，本专利没有公开背面的设计。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

”综合征途公司的上诉请求、理由和蒲兴经营部的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

”本案中，被诉侵权产品系包装箱，与涉案专利属相同种类的产品，依法可以进行外观设计是否相同或者近似的比对。

因涉案专利证书披露的视图仅有主视图、左视图、俯视图和立体图，故本案侵权比对范围应仅限于比对二者的主视图、左视图、俯视图和立体图。

经比对，被诉侵权产品与涉案专利的相同之处主要在于：1.二者均为土黄色的长方体纸箱；

2.二者主视图、左视图、俯视图上均有采用黑色和红色的装饰条，装饰条上均标注有商标标识以及“纯正部件”四字，主视图装饰条下方均排列有三行较小文字。

二者的主要不同之处在于：1.箱面底色略有不同，被诉侵权产品箱面底色为深土黄色，涉案专利箱面底色为浅土黄色。

2.装饰条的长度不同，被诉侵权产品各视图上的装饰条贯穿整个箱面，涉案专利各视图上的装饰条长度约占箱面的一半。

3.装饰条的设计不同，被诉侵权产品的装饰条由三条装饰条构成，分别为上面一条略粗红色装饰条、中间一条最粗黑色装饰条以及下面一条细的红色装饰条；

涉案专利的装饰条由两条装饰条构成，分别为上面一条细的红色装饰条和下面一条粗的黑色装饰条。

4.左视图装饰条以及红底黑箭头方形标识的设计与位置不同，被诉侵权产品左视图的装饰条位于箱面中下方，红底黑箭头方形标识位于箱面中央；

涉案专利左视图的装饰条位于箱面上方，红底黑箭头方形标识位于箱面右下方，且与被诉侵权产品标识中的箭头方向相反，一侧还标注文字“一对装”。

5.从主视图、俯视图看，被诉侵权产品左上角标注有“四轮定位专家”等中英文文字，右上角有五个红色的五角星，主视图左右下角亦印有文字，而涉案专利无此设计。

6.二者的商标标识文字不同，被诉侵权产品标注的商标标识为“索密王”，涉案专利标识的商标标识为“索密克”。

本院认为，从涉案专利的《外观设计专利权评价报告》的检索内容分析，包装箱类产品接近长方体的整体形状属该类产品的惯常设计，故该类产品箱面的图案和色彩设计变化对产品的整体视觉效果更具有显著影响。

从检索的对比设计尤其是对比设计1的设计特征看，对比设计1虽然是检索的对比设计中在整体形状和箱面底色最为接近涉案专利的设计，但因其正面所采用的装饰条长度、色彩搭配等以及其他箱面所标注的文字等与涉案专利均存在不同，导致对比设计1与涉案专利不相同亦不相近似。

由此再分析本案被诉侵权产品与涉案专利的异同点，鉴于被诉侵权产品与涉案专利在各箱面所采用的装饰条长度、色彩搭配以及文字、标识等均存在较为明显的差异，尤其是被诉侵权产品采用了贯穿整个箱面的装饰条，产生较为强烈的视觉冲击，上述差异对整体视觉效果已产生实质性的影响。

故虽然二者在整体形状、箱面底色甚至商标标识均较为接近，但以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利仍不构成近似。

一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。

征途公司的上诉缺乏理据，本院不予支持。

综上所述，征途公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元（已交纳），由上诉人福建征途汽车部件制造有限公司负担。

本判决为终审判决。