浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民初566号 原告：纳恩博（北京）科技有限公司，住所地北京市海淀区西小口路66号中关村东升科技园B-6号楼B座二层B201、B202室。

法定代表人：高禄峰，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：袁广兴、商双玲，浙江和义观达律师事务所律师。

被告：永康市卓雅工贸有限公司，住所地浙江省金华市永康市芝英镇横沿村。

法定代表人：徐丽君，执行董事。

被告：永康市爱久工贸有限公司，住所地浙江省永康 市芝英镇工业功能分区金铜路7号第二幢。

法定代表人：应敏，执行董事。

以上两被告共同委托诉讼代理人：姚海涛，浙江雷欧（杭州）律师事务所。

原告纳恩博（北京）科技有限公司（以下简称纳恩博公司）与被告永康市卓雅工贸有限公司（以下简称卓雅公司）、永康市爱久工贸有限公司（以下简称爱久公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月23日公开开庭进行了审理。

原告纳恩博公司的委托诉讼代理人袁广兴、商双玲，被告卓雅公司、爱久公司的共同委托诉讼代理人姚海涛到庭参加诉讼。

本案经本院院长批准，延长审限六个月。

本案现已审理终结。

纳恩博公司向本院提出诉讼请求：1.判令卓雅公司、爱久公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害纳恩博公司外观设计专利权的产品。

2.判令卓雅公司、爱久公司销毁全部侵权产品及制造侵权产品的模具。

3.判令卓雅公司、爱久公司连带赔偿纳恩博公司经济损失人民币100万元。

4.判令诉讼费用由卓雅公司、爱久公司承担。

事实与理由：纳恩博公司是一家拥有强大研发专家团队的高科技企业，自主研发出一种卡丁车，并于2017年12月7日向国家知识产权局申请名称为“卡丁车”的外观设计专利，2018年4月20日该申请获得授权公告，专利号为ＺＬ20173061××××.5。

该专利目前合法有效。

纳恩博公司发现卓雅公司未经许可，擅自以经营为目的在网络上许诺销售、销售侵害上述专利权的产品，爱久公司是被控侵权产品的制造商。

且卓雅公司与爱久公司是关联公司。

审理中爱久公司将法人变更，但两个公司实际经营关系密切。

爱久公司曾多次侵害纳恩博公司的多个外观设计专利权和发明专利权，从事相关产品的制造、经营和出口等行为，纳恩博公司进行相应的维权，并付出大量的人力和物力。

卓雅公司、爱久公司的行为给纳恩博公司造成了巨大的经济损失。

作为同行业经营者，爱久公司反复从事侵害纳恩博公司专利权的行为，主观故意明显，侵权性质非常恶劣。

为此特诉至法院，请求法院支持诉请。

卓雅公司答辩称，1.本案的涉案外观专利没有新颖性，不符合专利法的规定要求。

纳恩博公司在2017年11月22日申请的卡丁车车架的外观专利与本案的涉案专利构成实质性相似。

2.本案的涉案专利抄袭了卡丁车赛车的外观，爱久公司已经向专利复审委申请涉案专利无效且已经被受理，请求法院中止审理本案诉讼程序。

3.涉案专利与被诉侵权产品存在许多不同的设计，属于不同的外观设计。

4.爱久公司没有生产，只是到市场上购买零部件进行组装。

5.本案的侵权产品刚上架就被投诉下架，没有销量，纳恩博公司诉请过高。

6.卓雅公司的产品来源于爱久公司。

爱久公司答辩称：1.本案的涉案外观专利没有新颖性，不符合专利法的规定要求。

纳恩博公司在2017年11月22日申请的卡丁车车架的外观专利与本案的涉案专利构成实质性相似。

2.本案的涉案专利抄袭了卡丁车赛车的外观，爱久公司已经向专利复审委申请涉案专利无效且已经被受理，请求法院中止审理本案诉讼程序。

3.涉案专利与被诉侵权产品存在许多不同的设计，属于不同的外观设计。

4.爱久公司没有生产，只是到市场上购买零部件进行组装。

5.本案的侵权产品刚上架就被投诉下架，没有销量，纳恩博公司诉请过高。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据有效证据及当事人陈述，本院认定事实如下： 2017年12月7日，纳恩博公司向国家知识产权局申请了名为“卡丁车”的外观设计专利，授权公告日为2018年4月20日，专利号为ＺＬ20173061××××.5。

2018年9月27日，国家知识产权局出具涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年10月17日，国家知识产权局做出无效宣告请求审查决定（第41932号），维持专利权有效。

涉案外观设计专利名称为卡丁车，用途为一种交通工具，用于代步。

设计要点是设计1至设计3在于产品的形状，设计4至设计6在于色彩和形状的结合，最能表明设计要点的图片或照片是设计1立体图1。

指定基本设计是设计1。

2019年1月18日，纳恩博公司的委托代理人支瑶向宁波市信业公证处申请保全证据公证。

支瑶在公证人员的监督下，使用该公证处计算机清除上网痕迹后打开互联网，浏览“www.taobao.com”网站相关商品链接，实时打印页面；

登录支瑶账号，选择商品，点击立即购买，设置收货地址，打印相关页面。

提交订单，完成支付，查看已买到的宝贝，点击订单详情，实时打印页面。

后回到“新联卓雅专卖店”，点击工商执照，实时打印页面。

在涉案店铺商品链接页面可见“新联卡丁车儿童成人四轮平衡车电动小孩漂移车赛车智能体感思维车”，促销价1399-3999，月销量25，累计评价6，库存674件，产品页面有多个产品视图。

2019年1月21日，支瑶在公证人员的监督下，在该公证处收取圆通速递快递包裹（单号为804135078794170559），拆开后，内有卡丁车一辆，包装箱贴有合格证标签，显示有“新联K1”、“产品名称卡丁车”、“制造商、生产商：永康市爱久工贸有限公司，地址：浙江省永康市芝英二期金铜路5号”、“生产日期2019年1月”等字样。

查看物品并拍照，重新装入包裹封存后交支瑶保存。

宁波市信业公证处对上述保全证据公证过程出具了（2019）浙甬业证民字第546号公证书。

2018年12月29日，本院作出（2018）浙01民初985号民事判决，判决爱久公司立即停止制造销售落入纳恩博公司专利号为ＺＬ20151028××××.9的“一种两轮动平衡车”发明专利权保护范围产品之行为，并销毁全部侵权产品；

并赔偿纳恩博公司经济损失及合理费用共计人民币300000元。

该判决已生效。

2019年1月22日，本院作出（2018）浙01民初1713号民事判决，判决爱久公司立即停止制造销售落入纳恩博公司享有的专利号为ＺＬ20163044××××.8的“电动平衡车”外观设计专利权保护范围产品之行为；

并销毁全部侵权产品；

并赔偿纳恩博公司经济损失及合理费用共计人民币100000元。

该判决已生效。

另查明，涉案店铺“新联卓雅专卖店”系由卓雅公司注册经营。

卓雅公司成立于2010年9月17日，注册资本100万，经营范围：家居用具、厨房用具（不含木竹制品）、健身器材、按摩器材（不含医疗器材）、户外休闲用品、杯、家用电器、不锈钢制品、清洁器具、日用塑料制品、五金工具、滑板车、电机、电动工具、平衡车、电动车及配件、玩具等制造、加工、销售；

饰品、日用杂品销售、货物和技术进出口业务。

爱久公司成立于2015年1月19日，法定代表人：应敏，注册资本100万元，经营范围包含家用电器、自行车、电动工具、户外休闲用品、健身器材、滑板车、平衡车、电动车（不含汽车、摩托车）制造、加工、销售等。

再查明，纳恩博公司为本案支出公证费人民币3000元，购买侵权产品支出3199元，并委托律师出庭。

庭审中当庭拆封上述公证购买被诉侵权产品，外包装上贴有标签，标签上载明：““新联K1”、“产品名称卡丁车”、“制造商、生产商：永康市爱久工贸有限公司，地址：浙江省永康市芝英二期金铜路5号”、“生产日期2019年1月”等字样。

卓雅公司确认该被诉侵权产品系涉案店铺销售。

爱久公司当庭确认纳恩博公司公证购买的被诉侵权产品由其公司组装。

纳恩博公司主张以涉案专利设计1作为权利保护范围。

经比对，纳恩博公司认为被诉侵权产品与涉案外观设计专利设计1构成近似。

相同点有：1.整体布局、车架外观结构相同。

2.前后连接的管状结构相同。

3.方向盘转轴外壳的整体形状相同。

4.车身后部的侧护板的形状相同。

5.座位的形状相同。

主要的区别是方向盘旋转轴和壳上、侧板上、座椅背都增加了红色塑料护板。

但总体形状没变。

另一区别是在车后部的有一个突出的电池块，但不属于一般的消费者能注意到的。

卓雅公司和爱久公司认为被诉侵权产品与涉案外观设计专利不构成相同，也不构成近似。

区别点有：1.被诉侵权产品的保险杠最前面左右两边对称的两个前灯罩有十字形设计，涉案外观设计无此设计。

2.被诉侵权产品与涉案外观设计的前后轮不一致，涉案外观设计是同心圆设计，被诉侵权产品是双瓣式蝴蝶花形设计。

3.被诉侵权产品的座椅和靠椅上安装有数个圆形固定扣，涉案外观设计无此设计。

爱久公司提交了申请日为2017年11月22日，授权公告日为2018年4月20日，专利号为20173057××××.6名称为“车架（卡丁车）”的专利文献，提出抵触申请抗辩。

经比对，爱久公司认为相同点在于两者主要部件中都包含底盘、座椅、方向盘、外部壳体和其他配套零部件，大小尺寸比例基本一致。

不同点在于：被诉侵权产品的保险杠左右两边有对称的两个前灯罩；

被诉侵权产品操纵杆上添加有保护罩；

方向盘设计不同，内部是十字架结构，被诉侵权产品座椅后面有一个保护罩，有开关和尾灯，抵触申请文献座椅后有对称的月牙形图案；

被诉侵权产品后轮及中间有巨大的矩形状电池及连接部，抵触申请文献上没有此设计。

综上认为被诉侵权产品是在抵触申请专利权的基础上对后轮以及驱动卡丁车的驱动装置以及驱动装置与后轮的连接来进行改良和设计。

纳恩博公司认为爱久公司主张的抵触申请文献体现的设计是卡丁车的部件，被诉侵权产品和涉案专利是卡丁车的整体，两者为部件与整体的关系，不是实质相同的专利，不构成抵触申请。

以上事实有专利证书、专利收费收据、专利评价报告、无效审查决定书、公证书及被诉侵权产品实物、民事判决书、公证费发票、专利文献等证据在案佐证。

本院认为，专利号为ＺＬ20173061××××.5的“卡丁车”外观设计专利权在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。

纳恩博公司作为涉案专利权利人，依法取得对侵害涉案外观设计专利权行为的诉权。

根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点可归纳为：一、被诉侵权产品设计与涉案授权外观设计是否相同或无实质性差异；

二、爱久公司提出的抵触申请抗辩是否成立；

三、卓雅公司、爱久公司是否实施了纳恩博公司所指控的制造、销售、许诺销售等行为；

四、若构成侵权，卓雅公司、爱久公司应承担的法律责任。

关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”该解释第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；

第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。

本案中，纳恩博公司在卓雅公司经营的淘宝店铺购买的被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为卡丁车，属于相同种类的产品。

经庭审比对，被诉侵权设计与涉案授权外观设计两者在整体形状和构造、用于连接的管状结构、方向盘转轴外壳形状、车身后部侧护板形状、座位形状设计等方面是基本相同的设计。

虽然车轮的花纹略有不同，被诉侵权产品车身后部侧护板、方向盘转轴外壳、座位等增加有装饰物设计，但该些区别仅为局部细微变化，占整体外观设计比例较小，不足以使两者的整体视觉效果产生实质性差异。

根据“整体观察、综合比对“的原则，应当认定被诉侵权设计与涉案授权外观设计构成近似设计。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款的规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

也没有任何单位或个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

经审查，爱久公司举证的专利号为20173057××××.6的外观设计专利，其申请日早于涉案专利申请日，但授权公告日晚于涉案专利申请日，其披露的设计相对于涉案外观设计专利而言属于抵触申请（以下简称对比文件）。

根据专利审查的相关规定，审查专利是否存在抵触申请，应审查对比文件全部内容。

也就是与涉案专利进行比对时，需要判断对比文件是否包含与涉案专利相同或实质相同的设计。

以此参照，对被诉侵权人提出的抵触申请抗辩事由，法院可以类推现有设计抗辩的有关规定进行处理。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的是专利法第六十二条规定的现有设计。

因此，对涉及外观设计专利抵触申请是否成立的判断，应当将被诉侵权设计方案与抵触申请对比文件公开的设计方案进行比对，若被诉侵权设计与抵触申请对比文件设计方案相同或无实质性差异，则被诉侵权人的抵触申请抗辩成立。

本案中，专利号为20173057××××.6的外观设计专利可作为抵触申请比对对象。

爱久公司提出的抵触申请抗辩是否成立，主要涉及被诉侵权设计与对比文件设计是否构成相同或实质相同。

经庭审比对，本院经审查认为，对于卡丁车类产品，一般都设有车轮、底盘、车架及壳体、座椅、方向盘等部件，但是各个部件以及部件之间的连接有多样化的设计。

本案中被诉侵权设计与对比设计在车架和壳体、座椅、方向盘、底盘等部件和连接件的设计基本相同，区别在于被诉侵权设计相比对比文件的设计，多出了后车轮部件、车后部的驱动装置、后车轮与驱动装置的连接件设计，是构成了一个完整的卡丁车设计。

而对比文件设计缺少后车轮设计、车后部的驱动装置、后车轮与驱动装置的连接件等，对比文件设计仅仅是卡丁车的车架设计。

而后车轮、车后部驱动装置及后车轮驱动装置之间的连接件等均存在多样化的工业外观设计，不构成相同或实质相同的情形，故被诉侵权设计与对比文件的设计不属于相同或实质相同的外观设计。

因此爱久公司以该抵触申请的设计方案作为不侵权抗辩的主张不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点三，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，卓雅公司经营的涉案店铺显示有侵权产品的销售页面，并展示侵权产品的详情介绍，并实施了实际销售，故认定卓雅公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。

关于卓雅公司抗辩侵权产品具有合法来源，本院审查认为合法来源抗辩是法律赋予善意的、已尽到合理注意义务的销售者的一项权利。

审查合法来源抗辩是否成立，仍应从销售者有无主观过错，以及侵权产品是否具有合法来源这两个要件着手进行判断。

对于后一要件，应当由销售者举证证明侵权产品具有合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方。

卓雅公司没有提供任何证据，故本院对此合法来源的抗辩不予采信。

纳恩博公司并未举证证明卓雅公司存在生产侵权产品的行为以及持有侵权产品模具，本院对其相应主张不予支持。

卓雅公司未经纳恩博公司的许可，以生产经营为目的，实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，侵犯了纳恩博公司享有的涉案专利权，纳恩博公司据此要求卓雅公司停止销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品、赔偿损失及合理费用的诉讼请求，于法有据，本院予以合理支持。

爱久公司当庭确认本案侵权产品系其组装销售，本院据此认定爱久公司存在生产销售侵权产品的行为，侵犯了纳恩博公司享有的涉案专利权，纳恩博公司据此要求爱久公司停止生产、销售侵权产品，销毁侵权产品、赔偿损失及合理费用的诉讼请求，于法有据，本院予以合理支持。

纳恩博公司并未举证证明爱久公司持有侵权产品模具，本院对其相应主张不予支持。

纳恩博公司主张卓雅公司和爱久公司存在关联关系，构成共同侵权，需承担连带赔偿责任，本院审查认为，在案证据不能证明卓雅公司和爱久公司存在共同侵权，对该项主张，本院不予支持。

对于爱久公司要求本案中止审理，本院审查认为爱久公司没有证据证明涉案专利存在无效的情形，不符合法律规定的中止事由，故本案不予中止审理。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，纳恩博公司因侵权所受之损失或卓雅公司、爱久公司的侵权获利均无法查明，故本院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，卓雅公司、爱久公司的侵权情节、规模，纳恩博公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

另，纳恩博公司还主张，爱久公司作为同行业经营者，反复从事侵害纳恩博公司专利权的行为，主观故意明显，侵权性质非常恶劣，应加重赔偿。

本院审查认为，虽然爱久公司因侵害纳恩博公司其他的外观设计专利权和发明专利权被法院判决民事赔偿，该事实与本案侵害纳恩博公司外观设计专利权的行为之间没有直接的关联，尚不足以证明爱久公司在本案中系恶意侵权，但至少说明爱久公司的过错程度较高，属于赔偿考量的侵权情节。

考量因素还包括如下事实：1.涉案外观设计专利申请日为2017年12月7日，授权日为2018年4月20日。

2.卓雅公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，爱久公司实施了生产、销售侵权产品的行为。

3.侵权产品售价为3399元。

4.爱久公司成立于2015年1月19日，注册资本人民币100万元。

6.纳恩博公司为本案付出了一定的人力物力，包括公证取证、聘请律师等。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告永康市卓雅工贸有限公司立即停止销售、许诺销售落入原告纳恩博（北京）科技有限公司的专利号为ＺＬ20173061××××.5的“卡丁车”外观设计专利权保护范围的产品之行为，并销毁侵权产品；

二、被告永康市爱久工贸有限公司立即停止制造、销售落入原告纳恩博（北京）科技有限公司的专利号为ＺＬ20173061××××.5的“卡丁车”外观设计专利权保护范围的产品之行为，并销毁侵权产品；

三、被告永康市卓雅工贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告纳恩博（北京）科技有限公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币50000元；

四、被告永康市爱久工贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告纳恩博（北京）科技有限公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币200000元；

五、驳回原告纳恩博（北京）科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币13800元，财产保全费5000元，由原告纳恩博（北京）科技有限公司负担7050元，被告永康市卓雅工贸有限公司负担2350元，被告永康市爱久工贸有限公司负9400元。

原告纳恩博（北京）科技有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费；

被告永康市卓雅工贸有限公司、永康市爱久工贸有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。