陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书 （2020）陕民终308号上诉人（原审原告）; 深圳市觅客科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道五联社区同心工业区6号。

法定代表人：陈锦龙,该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：西安粉奇奇电子商务有限公司，住所地陕西省西安市灞桥区浐灞生态区东十里铺酒十路紫郡观澜小区4幢2单元20804室。

法定代表人：王粉利，该公司经理。

上诉人深圳市觅客科技有限公司（以下简称觅客公司）因与被上诉人西安粉奇奇电子商务有限公司（以下简称粉奇奇公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初1400号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

觅客公司上诉请求：1.撤销（2019）陕01知民初1400号民事判决第二项，改判粉奇奇公司赔偿觅客公司经济损失5万元，或者判决撤销一审判决，发回重审；

2.本案一、二审诉讼费用由粉奇奇公司承担。

事实与理由：1.一审判决认定事实清楚，适用法律错误。

粉奇奇公司主观上未尽到审慎注意义务，其销售的涉案侵权产品系“三无”产品，一审法院认定粉奇奇公司销售涉案侵权产品具有合法来源，不符合《中华人民共和国专利法》第十七条规定的合法来源抗辩条件。

2.一审判决违反法定程序。

一审判决认定涉案侵权产品是粉奇奇公司从“美的优品专营店”购买，却未依职权追加“美的优品专营店”为本案必要共同诉讼当事人，属于程序错误。

粉奇奇公司未提交书面答辩意见。

觅客公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令粉奇奇公司立即停止销售以及许诺销售侵犯觅客公司ZL201630624375.5号外观设计专利权的商品，销毁库存侵权产品；

2.判令粉奇奇公司赔偿觅客公司经济损失人民币5万元（包含为制止侵权所支出的公证费、律师费等合理费用）；

3.本案诉讼费用由粉奇奇公司承担。

事实与理由：觅客公司于2016年12月16日向国家知识产权局专利局申请了名称为“风扇（N9-FAN）”的外观设计专利，于2017年6月9日获得授权，专利号为ZL201630624375.5，并于2017年8月2日向国家知识产权局申请做出外观设计专利权评价报告，国家知识产权局于2017年8月25日完成评价报告，评价报告注明全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，因此该专利处于有效状态。

该“风扇（N9-FAN）”是觅客公司申请，并且经觅客公司生产销售后，销售量逐步递增。

在淘宝、天猫、阿里巴巴等网络销售平台上，该产品在同类产品中具有极高的认知度。

经调查，粉奇奇公司在其1号店商城店铺中销售的“手持小风扇”技术特征与觅客公司专利ZL201630624375.5构成近似设计，粉奇奇公司的销售、许诺销售行为侵犯了觅客公司的专利权，损害了觅客公司的合法权益，故诉至法院。

粉奇奇公司辩称，粉奇奇公司不是生产商，有正规的进货渠道，产品是代发的，其没有存货，上架到结束共销售了5、6件。

所销售的涉案被控侵权产品风扇的底座是椭圆半梯形状、按钮是苹果外形、柱体的长度要比风扇主体部分直径长、风扇主体后部有两个突出的直角、柱体支撑底部有一个挂扣、柱体后侧有电池安装开孔等多处都与觅客公司专利产品不同。

因此不同意觅客公司的诉讼请求。

一审法院认定事实,觅客公司于2016年12月16日向国家知识产权局申请了名称为“风扇(N9-FAN)”的外观设计专利,于2017年6月9日获授权公告,专利号为ZL201630624375.5,专利权人为觅客公司。

2017年8月25日,国家知识产权局针对涉案外观设计专利出具《外观设计专利权评价报告》,其结论为:全部外观设计未发现不符合授权专利权条件的缺陷。

涉案外观设计专利目前处于合法有效状态。

觅客公司指控粉奇奇公司以制造、销售、许诺销售的方式侵犯其外观设计专利权,觅客公司为此提交了福建省厦门市开元公证处（以下简称开元公证处）于2019年6月27日出具的(2019)闽厦开证内字第2733号公证书。

根据该公证书记载：2019年5月17日，觅客公司的委托代理人黄松清来到开元公证处，称有些商家在网络上销售涉嫌侵犯其专利权等合法权益的商品。

因取证需要，委托黄松清对网购所得的商品及网购订单的相关网页进行保全证据公证。

2019年5月27日，开元公证处的工作人员代收韵达快递邮包一件（运单号：3827621889512），经查看外包装完整。

同年5月31日，在公证人员的监督下，黄松清对韵达快递邮包的现状、快递详情单以及邮包内的商品进行拍照。

遂后，公证人员对该邮包的商品及快递详情但进行密封并拍照，密封后交由黄松清保管。

上述过程共取得照片九张。

在公证人员的见证下，黄松清于2019年6月1日在公证处的计算机上网操作，进入“http://www.yhd.com/”页面（1号店），输入账号“13960805503”及密码登录后进入相应页面，打开订单详情页面，共取得网页页面资料十四页。

涉案专利为风扇的外观设计，由组件1风扇主体和组件2底座两部分组成。

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是组合使用状态参考图2。

风扇主体部分由近似圆柱体支撑圆形风扇头。

底座为中间有圆形组装孔的圆柱体。

       经比对，被诉侵权产品与觅客公司专利产品为同类产品，两者风扇主体相同之处在于：1.从主视图观察，扇体中央位置为一个圆形结构，其周围延伸出一圈排列的直线型格栅，扇叶窗顶部的外壳呈向上凸起的拱形；

手柄部分呈柱状，其长度与扇体部分直径大致相等，靠近扇体上端有一开关按钮；

2.从后视图观察，网罩为发散状弧形格栅，扇体中央位置为一个圆形结构；

3.从左视图和右视图观察，扇体部分网罩周缘转角位置过渡较平滑；

4.从俯视图观察，发散状弧形格栅的网罩呈南瓜状。

两者风扇主体不同之处在于：1.从主视图观察，觅客公司专利风扇主体手柄部分的开关按钮为圆形，而被控侵权产品手柄部分的开关按钮为苹果形状；

2.觅客公司专利有6个风扇扇片，被控侵权产品为4个扇片；

3.后视图部分，被控产品显示有安装电池的卡扣、卡槽，涉案专利没有显示有该装置；

4.从仰视图观察，觅客公司专利风扇手柄为圆形，被控产品圆形手柄上有一小挂绳栓口。

底座部分，从主视图、左视图观察，觅客公司专利呈长方形，而被控侵权产品则呈梯形。

从仰视图观察，觅客公司专利是两个圆形相套，被控侵权产品是两个圆形之间被6个线条均分为6个扇形形状。

经整体观察、综合判断，被控产品与专利不同点为细微差异，且大部分差异特征在正常使用时不容易被直接观察到，以一般消费者的认知能力，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似的外观设计。

觅客公司未提交其本案诉请粉奇奇公司赔偿其经济损失及合理维权支出5万元的事实依据。

粉奇奇公司主张被控侵权产品系其从淘宝网名叫“美的优品专营店”的商家购买，由该商家直接发货给觅客公司，并提供了其淘宝网的订单信息和觅客公司在京东网1号店的购订单信息。

两个订单信息所显示的收货信息（小黄、139****5503、福建厦门市思明区城区美仁广场欣欣力生活馆隔壁）和物流信息（韵达快递、单号3827621889512）与觅客公司从京东1号店内粉奇奇公司店铺处购买的收货信息和物流信息一致。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案ZL201630624375.5号“风扇(N9-FAN)”外观设计专利授权后,权利人按时缴纳了专利年费,涉案专利目前处于合法有效状态,依法应受保护。

  关于被控产品是否落入觅客公司涉案专利保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”判断被控侵权产品与授权外观设计专利产品是否构成相同或近似,应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征,以外观设计的整体视觉效果进行综合判断,并以一般消费者的一般注意力衡量是否引起误认或混淆为标准,进行整体观察、综合判断。

觅客公司专利产品与被控侵权产品均是风扇,且用途相同,属相同种类的产品。

经比对,被控侵权产品与觅客公司的授权外观设计近似,落入涉案专利的保护范围,侵犯了觅客公司的专利权。

   关于粉奇奇公司是否实施被诉侵权行为，是否应当承担赔偿责任。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”粉奇奇公司承认觅客公司购买的被诉侵权产品系其代发货销售，因被控侵权产品已侵害了觅客公司的外观专利权，故粉奇奇公司以经营为目的销售该侵害专利权的产品，其行为构成侵权。

关于粉奇奇公司是否应当承担赔偿责任的问题。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（八）赔偿损失；

……。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”粉奇奇公司销售侵害外观专利权的被诉侵权产品，觅客公司作为涉案专利权人，享有要求粉奇奇公司承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任的权利。

对于粉奇奇公司是否应当承当赔偿责任，粉奇奇公司以其有正规进货渠道为由进行抗辩，并且提交了相应的证据，该证据能够证明所售涉案侵权产品的合法来源，觅客公司也未提交证据证明粉奇奇公司主观上存在“明知”的恶意。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”故粉奇奇公司不承担赔偿责任，对其抗辩理由予以采纳，对觅客公司要求粉奇奇公司承担赔偿责任的诉讼请求，依法不予支持。

关于觅客公司主张销毁库存侵权产品，由于其并未提交证据证明粉奇奇公司存在库存产品，其该项诉请无事实依据，故一审法院不予支持。

综上,依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决：一、西安粉奇奇电子商务有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害深圳市觅客科技有限公司ZL201630624375.5号外观设计专利权的行为；

二、驳回深圳市觅客科技有限公司其余诉讼请求。

案件受理费1050元，深圳市觅客科技有限公司已预交，由深圳市觅客科技有限公司、西安粉奇奇电子商务有限公司各半负担，西安粉奇奇电子商务有限公司于本判决书生效之日起五日内给付深圳市觅客科技有限公司。

二审中，当事人并没有新证据。

另查明，公证书显示的涉案被控侵权产品外包装及产品本身并未标识产品名称，也无生产厂家等相关信息。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，主观上不知道或者不应当知道销售或者许诺销售的涉案产品，且能证明产品合法来源，是许诺销售或者销售者不承担赔偿责任的前提。

本案中，被诉侵权产品外包装及产品本身即未标识产品名称，也未标明生产厂家、厂址等信息，该产品属于违反《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定的产品，即“三无产品”。

粉奇奇公司在应当知道被诉侵权产品系“三无产品”，有较大侵权风险的情况下，仍然持放任态度销售被控侵权产品，因此，粉奇奇公司未尽到合理注意义务，主观上有过错，其主张的对涉案侵权产品有合法来源的抗辩不能成立，粉奇奇公司应当承担赔偿责任。

由于权利人所受到的实际损失与侵权人所获利的利益无法证明，也无法确定涉案专利产品许可使用费数额，综合涉案专利权的类型、侵权行为的性质、情节、持续时间等因素，酌定粉奇奇公司赔偿觅客公司经济损失（含合理开支）1万元。

 综上，觅客公司上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下： 一、维持西安市中级人民法院（2019）陕01知民初1400号民事判决第一项“西安粉奇奇电子商务有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害深圳市觅客科技有限公司ZL201630624375.5号外观设计专利权的行为”；

 二、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01知民初1400号民事判决第二项；

 三、西安粉奇奇电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市觅客科技有限公司经济损失1万元（含为制止侵权支出的合理费用）；

     四、驳回深圳市觅客科技有限公司的其他诉讼请求。

 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元（深圳市觅客科技有限公司已预交），由深圳市觅客科技有限公司承担550元,西安粉奇奇电子商务有限公司承担500元；

二审案件受理费1050元（深圳市觅客科技有限公司已预交），由深圳市觅客科技有限公司承担550元，西安粉奇奇电子商务有限公司承担500元。

 本判决为终审判决。