山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终758号 上诉人（原审原告）：宁波中哲慕尚控股有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区金源路628号。

法定代表人：杨和荣，董事长。

委托诉讼代理人：岳峰，山东天宇人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王嘉慧，山东天宇人律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：张闽霞，女，1963年8月10日出生,汉族，住山东省淄博市周村区。

委托诉讼代理人：刘建军，山东靖安律师事务所律师。

上诉人宁波中哲慕尚控股有限公司（以下简称中哲公司）因与被上诉人张闽霞侵害商标权纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2019）鲁03民初102号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

中哲公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或改判张闽霞赔偿中哲公司经济损失和合理开支50万元，一、二审诉讼费用由张闽霞负担。

事实与理由：一、一审法院认为商品的评价数量及捐赠笔数不能直接反映销售数额不当。

事实上，根据淘宝规则，“评价数量”为消费者购买该链接的产品交易成功后，针对该款购买到的产品进行评论，每一笔交易可评论一次，评价数据每6个月清零。

从时间上，一定短于张闽霞销售侵权产品的时间；

从销量上，一定低于张闽霞实际销售侵权产品的数量。

捐赠笔数，根据淘宝规则，若所售商品参加了淘宝网承办的公益捐赠活动，该商品链接中会显示“该商品参与了公益宝贝计划，卖家承诺每笔成交将会为XXXX行动捐赠X元。

淘宝显示该商品已累积捐赠X笔”。

因淘宝已交易完成，即商品确认收货、买卖双方对该交易都确认的情况下，才完成捐赠扣款，因此，商品链接所对应的捐赠笔数就等于该商品卖家销售该链接商品的销量。

因此，评价数量及捐赠笔数均基于商品交易成功后产生，反映一定期间内产品的销售数据，该数据必然低于总销量，是应当直接采信的销量，再乘以单价则为销售额。

故一审法院对侵权销售额的认定是错误的，该错误直接导致判决数额明显过低，应予以纠正。

二、如果按照一审法院的逻辑，评价和捐赠数都无法证明张闽霞的销售额，那么张闽霞提交的30天的销量及现场展示的后台销售情况更不能证明其销量及销售额。

应当以第三方平台即淘宝网提供的销售数据为准。

在此基础上，法院有义务调查和收集张闽霞实际的销量，而这对于法院来讲并不难。

一审法院完全可以向第三方平台即淘宝网调取后台销售数据。

一审法院既不认可张闽霞自主控制的店铺展示的客观数据，又不主动调取数据，仅简单的依据片面的销售数据做出判决，是错误的。

三、张闽霞经营的店铺销售侵权产品长达五年，销售侵权产品的数额明显高于中哲公司所提交证据中的数额，故一审法院依据张闽霞店铺30天销量做出的判决，是在未查明基本事实的情况下做出的错误认定。

从中哲公司提交的证据可见，本次公证购买的三款产品，商品详情页面展示的评价数量累计高达2872条、捐赠笔数累计高达14757笔。

该三款产品6个月累计销售额即高达22.2万；

自该三款产品参加淘宝“公益捐赠”活动后的累计销售额高达111.41万元。

这样大的销售额，张闽霞显然不是30天、6个月能卖出的，其侵权时间如此之长，销量如此之高，对权利人造成的损害可想而知。

而一审法院错误的否认客观证据，又不主动查清事实，以如此之低的判赔做出判决，将助长侵权，是非常严重的错判。

四、一审法院未全面考虑中哲公司的损失、张闽霞的侵权获利、中哲公司的品牌价值、张闽霞的侵权恶意等诸多因素，判赔金额明显过低。

中哲公司同类产品单价一般不低于159元，以同样的销量14757件计算，中哲公司的可预见的收入不低于234.6万元，获利不低于70万元，经济损失巨大。

张闽霞提交答辩意见称，1.根据商标法侵权案件的主要原则是填平原则，中哲公司应当证明其因侵权行为所受到的实际损失。

2.中哲公司反复强调以商品的销售量额、评价数、捐赠数来证明张闽霞的销售数额，但销售数额既不能确定其受到的实际损失，也不能证明张闽霞因侵权获得的利益，中哲公司也没有提交任何商标许可使用合同证明商标许可使用费，一审法院在充分考虑中哲公司的诉求与必要性支出的基础上确定的赔偿的数额，已经远高于张闽霞的全部利润。

3.淘宝店铺刷单为行业潜规则，张闽霞同样通过刷单方式提升店铺信誉、销量和评价，从而达到提高排名和曝光率的目的，捐赠笔数也存在替代的情形。

因此，页面显示的较高的销售量、评价数和捐赠数，无法反应张闽霞的利润情况。

4.中哲公司在2018年10月30日之前就知道张闽霞侵权行为，但没有及时制止侵权，假如张闽霞销售行为引起中哲公司的损失，观望等待的长时间必然会扩大该损失，中哲公司应为扩大损失部分承担责任。

5.张闽霞销售的涉案商品从正常的市场上购进，不应承担赔偿责任。

中哲公司向一审法院起诉请求：1.判令张闽霞停止侵害中哲公司商标权及不正当竞争的行为，停止生产、销售、许诺销售涉案侵权产品，销毁库存及生产工具；

2.判令张闽霞承担侵权责任，赔偿中哲公司经济损失和为制止侵权行为支付的合理费用合计500000.00元；

3.判令张闽霞承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：中哲公司是第3083564号、第13954486号、第25328892号、第10312535号商标的商标权利人，且上述商标至今均合法有效，其中第3083564号、第10312535号“GXG”为驰名商标。

郑州市黄河公证处工作人员于2018年10月23日在淘宝店铺upick优品购买了带有GXG标识的三件商品。

中哲公司确认上述商品并非其生产，亦未授权他人生产。

另查明，张闽霞是淘宝店铺upick优品的的经营者。

中哲公司主张张闽霞未经许可在其淘宝店铺擅自销售带有GXG标识的商品侵害了其商标权，特诉至法院。

一审法院认为，首先，依据中哲公司提供的第3083564号商标注册证、核准续展注册证明、商标转让证明，第13954486号商标注册证、商标转让证明，第25328892号商标注册证，第13954464号商标注册证、商标转让证明及第10312535号商标注册证、商标转让证明可以证明中哲公司是案涉商标的专用权人，案涉商标在有效期内，其合法权益应受法律保护。

其次，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，张闽霞未经中哲公司许可，擅自在其销售的涉案商品上使用涉案商标，侵害了中哲公司的涉案商标专用权，构成侵权，应当承担相应的赔偿责任。

庭审中，双方均认可涉案侵权产品已经从网店下架，一审法院予以确认。

关于赔偿数额，中哲公司提供的证据仅能证明商品的捐赠数及评价次数，并未直接反映销售数额，张闽霞的淘宝店铺虽于2015年12月12日开店，但无证据证明开店时间等同于侵权起始时间。

基于张闽霞的侵权事实、涉案侵权产品的属性等，一审法院依法确定张闽霞赔偿中哲公司损失及合理开支6万元，中哲公司的诉求一审法院部分予以支持，超出部分不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张闽霞赔偿中哲公司损失及合理开支共计6万元整，于判决生效后十日内支付；

二、驳回中哲公司其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由张闽霞负担1300元，中哲公司负担7500元；

保全费2020元，由张闽霞负担。

本案二审中，当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明： 2003年5月21日，冯锋经核准取得第3083564号“GXG”商标专用权，注册类别25类，核定使用商品包含皮带（服饰用）；

2015年3月14日，宁波合和杰斯卡服饰有限公司经核准取得第13954486号“GXG”图文商标专用权，注册类别18类，核定使用商品包含皮质系带、包等；

2015年11月6日，上述商标经核准转让给中哲公司。

2013年2月21日，宁波合和杰斯卡服饰有限公司经核准取得第10312535号商标专用权，注册类别25类，核定使用商品包含腰带；

2015年11月6日，该商标转让给中哲公司。

2014年9月，第10312535号“GXG”商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。

一审法院查明的第3083564号“GXG”为驰名商标错误。

2015年10月14日，宁波中哲恭尚控股有限公司经核准取得第13954464号“GXG”图文商标专用权，注册类别25类，核定使用商品包含皮带（服饰用）。

2016年3月6日，该商标经核准转让给中哲公司。

2018年7月29日，中哲公司经核准取得第25328892号“GXG”商标专用权，注册类别18类，核定使用商品包含皮质系带、包等。

2018年10月23日，中哲公司向河南省郑州市黄河公证书申请公证。

该公证处公证员刘某、与工作人员刘林伟使用公证处电脑，进入“ｕｐｉｃｋ优品”店铺，在店铺后中搜索关键字“ＧＸＧ”，共搜索到80个符合条件的商品，选取了三件商品，查看了商品的介绍、捐赠数、评论数、评论内容、库存数，并购买了三件商品。

2018年10月26日收到公证购买的包裹后，核对物流单号、订单编号后，确认收货，并对包裹进行了拆封、拍照，并进行了封存。

2018年11月20日，该公证处为此次公证过程出具（2019）豫郑黄证内民字第33173号公证书。

根据该公证书，购买的“ＧＸＧ男士皮带Ｇ扣真皮腰带黑色韩版商务休闲潮牌特价63852810”皮带原件329元，淘宝火热促销价129元，该商品库存4492件，累计捐赠2494笔，评价数549条；

购买的“ＧＸＧ皮带男青年黑色男装腰带Ｇ扣头牛皮休闲裤带爆款真皮42152660”皮带原件228元，淘宝优惠促销价109元，该商品库存6586件，累计捐赠1155笔，评价数193条；

购买的“天天特价ＧＸＧ男士皮带细款真皮黑色时尚细腰带休闲裤带潮231552653”皮带原件228元，淘宝优惠促销价60元，该商品库存3429件，累计捐赠11108笔，评价数2161条。

支付页面，上述三种商品均显示“成交后卖家将捐赠0.02元给公益宝贝计划”。

2019年7月8日，中哲公司委托诉讼代理人就淘宝店铺中商品显示的捐赠数向官方客服咨询，得到答复为，链接商品每成功一笔就会向相关慈善机构捐赠一笔款项，捐赠数与商品交易成功笔数一致，评论数是由购买成功的会员评论。

一审庭审中，张闽霞主张上述商品进价为55-60元左右；

并主张每条腰带利润为2元，但没有证据证明。

上述事实，有张闽霞对真实性无异议的商标注册证、公证书、录音等证据在案佐证。

另查明：二审中，张闽霞主张进价80元左右，每条腰带利润为10元左右，因包邮，部分利润达不到10元。

张闽霞还主张因存在刷单情况，所以网页显示销售量、评价数不能反映真实利润，且捐赠数可以替代，有可能是不一样的产品但是同一个捐赠链接，导致捐赠数量叠加，但是没有证据证明该主张。

中哲公司主张正品网店利润率为60%，张闽霞销售假冒商品利润率更高，亦没有证据证明。

本院认为，本案争议焦点为一审法院确定的赔偿数额是否适当。

本案中，张闽霞主张销售的被控侵权商品有合法来源，不应承担赔偿责任，但是并未提交有效证据证明其主张，故其应承担赔偿责任。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定，确定赔偿数额应依照权利人损失、侵权人获利、参照商标许可使用费的倍数、法定赔偿的顺序进行。

本案中，中哲公司主张依照张闽霞的侵权获利确定赔偿数额，并提供了相应的证据。

本院分析如下：1.关于销售数量的确定。

张闽霞主张其网站中的销量数和评价数等是通过刷单获得的，捐赠数也不真实，因此不能据此认定销售数量。

本院认为，经营者对自己从事的经营活动应当负有一定的义务，承担一定的责任，经营者不能一方面在经营过程中，通过显示所谓虚假的销量和评价获得良好的声誉并吸引流量，引起社会公众的关注从而售卖更多的产品，获得更多的利益，而另一方面又在司法过程中，通过主张上述数额系虚假的，从而逃避应承担的责任。

因捐赠涉及社会公共利益，应遵循诚实信用和公序良俗的原则，而不能成为社会主体不诚信诉讼的手段。

故在张闽霞不能提供证据证明捐赠笔数不真实、且中哲公司已提供张闽霞对真实性无异议的淘宝客服录音予以佐证的情况下，本院对该捐赠笔数真实性予以认定。

本院认为，根据（2019）豫郑黄证内民字第33173号公证书，涉案三种商品张闽霞分别捐赠了2494笔、1155笔和11108笔。

上述捐赠数可以认定为最低销售量。

2.关于单位利润的确定。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，商标法规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；

该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。

本案二审中，中哲公司虽主张正品网店利润率为60%，张闽霞销售假冒商品利润率更高，但因对该主张未提供证据，本院不予采信。

张闽霞一审主张每件商品进价55-60元，二审又主张每件商品进价80元左右，因其二审主张与一审不符，其对此未作出合理解释，且未提供证据证明其主张，本院对其二审主张不予认可。

按照张闽霞一审主张的进货价55元、淘宝促销价计算，其销售的涉案三种商品的销售单位利润分别为74元、54元和5元。

以此计算，其获利至少为302466元[2494笔×（129元-55元）+1155笔×（109元-55元）+11108笔×（60元-55元）]。

同时，再考虑中哲公司为本案维权支出了律师费和公证费、购买费等合理费用，本院确定张闽霞赔偿中哲公司经济损失及合理开支共计35万元。

一审法院在中哲公司提供的证据能够计算侵权获利的情况下不予采信，并适用法定赔偿方式确定赔偿数额，方式不当，数额较低，不足以维护权利人的合法权利，本院依法予以纠正。

综上，中哲公司的上诉请求部分成立，应予支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市中级人民法院（2019）鲁03民初102号民事判决第二项，即驳回宁波中哲慕尚控股有限公司的其他诉讼请求；

二、变更山东省淄博市中级人民法院（2019）鲁03民初102号民事判决第一项为：张闽霞于本判决生效后十日内赔偿宁波中哲慕尚控股有限公司经济损失及合理开支共计35万元；

三、驳回宁波中哲慕尚控股有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由张闽霞负担7500元，宁波中哲慕尚控股有限公司负担1300元；

保全费2020元，由张闽霞负担。

二审案件受理费7900元，由张闽霞负担7000元，宁波中哲慕尚控股有限公司负担900元。

本判决为终审判决。