山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终631号上诉人（原审被告）：阳信县阳信镇海河五金批发部,经营场所山东省阳信县商业街东侧。

经营者：陈景河，男，1966年8月20日出生，汉族，住山东省阳信县。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市江北区金山路228号。

法定代表人：项福定，董事长。

委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许尧祥，山东润宏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阳信县信城陈美玲五金管件大全店,经营场所山东省阳信县幸福二路305号。

经营者：陈美玲，女，1989年1月13日出生，汉族，住山东省阳信县。

上诉人阳信县阳信镇海河五金批发部（以下简称海河批发部）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）、阳信县信城陈美玲五金管件大全店（以下简称陈美玲五金大全店）侵害商标权纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民初377号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

海河批发部上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项或依法改判，一、二审诉讼费用由福达公司、陈美玲五金大全店承担。

事实与理由：一、原审法院认定事实不清，海河批发部没有销售“啄木鸟牌”刀片。

福达公司提交的公证书不能证明涉案刀片是从海河批发部购买，门头照片、收据不能形成完整证据链，只能证明海河批发部销售刀片，但不能证明销售“啄木鸟”牌刀片。

二、海河批发部的产品有合法来源，没有侵犯福达公司商标权的故意。

三、原审法院判决的赔偿数额过高，显失公平。

美工刀价值低、销量小，海河批发部作为个体户，既不可能获取较大的利润也不可能对福达公司造成较大经济损失。

四、被诉侵权产品与福达公司的“啄木鸟”牌刀片有较大区别，不会对消费者造成混淆，没有侵害福达公司的涉案商标权。

海河批发部在二审法庭调查时放弃第二点上诉理由，并补充以下意见：1.福达公司没有提交执法人员现场录像或视频，没有海河批发部工作人员的签字。

2.涉案公证书和现场购买不是同一天，该公证书不能证明海河批发部销售了涉案产品。

3.福达公司注册的第1056900号注册商标核定使用商品不包含刀片，刀片是第28002269号注册商标的核定使用商品。

福达公司答辩称，1.福达公司涉案第1056900号商标在有效期内，应受到保护。

该商标注册的商品类别包括文具刀、切纸刀等，涉案产品为切纸刀。

2.海河批发部未经许可，销售带有与涉案商标相同或近似的标识的美工刀片，侵犯了福达公司涉案商标专用权。

3.案涉公证事项符合法律规定，符合公证法的程序，海河批发部未提供任何相反证据推翻经公证的事实。

案涉公证书对公证购买过程记载清楚，有海河批发部的营业执照，能够证明海河批发部销售被诉侵权产品。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

陈美玲五金大全店未提交答辩意见。

福达公司向一审法院起诉请求：1.判令海河批发部、陈美玲五金大全店立即停止销售侵犯福达公司第1056900号注册商标专用权商品的行为；

2.判令海河批发部、陈美玲五金大全店赔偿福达公司经济损失及制止侵权行为所产生的合理费用共计10000元；

3.海河批发部、陈美玲五金大全店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：福达公司成立于1995年，经营范围涉及物业服务；

刀片、刀架、塑料制品的制造、加工等。

福达公司于1997年7月21日经核准，注册取得了第1056900号图文商标，核定使用商品为第16类文具刀、铅笔刀、切纸刀。

经续展，该商标注册有效期至2027年7月20日。

2018年9月5日，经福达公司授权，莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人杨为杰向山东省莱芜市钢都公证处申请办理保全证据公证。

2018年9月9日，杨为杰和该公证处公证员李某、公证人员杨某来到阳信县××号的阳谷绿灯行电线、电缆、五金、工具、管件。

公证人员对该门店门头拍摄照片一张，随后进入该店内，看到店内名称为“阳信县阳信镇海河五金批发部”，姓名为“陈景河”的营业执照，杨为杰以普通消费者的身份购买啄木鸟壁纸刀片五小盒（拿出一小盒作鉴定，其余封存），现场取得由该门店出具的加盖“阳信县信城陈美玲五金管件大全店”发票专用章的收款收据一张；

商户名称为“阳信县阳信镇海河五金批发部”的中国工商银行持卡人存根一张；

名片一张。

购物结束后，公证员李某和公证人员杨某对所购物品及票据予以保管。

回到山东省莱芜市钢都公证处后，公证员李某、公证人员杨某及杨为杰对所购物品拍摄照片并封存。

2018年11月16日，山东省莱芜市钢都公证处作出（2018）鲁莱芜钢都证民字第2906号公证书。

一审庭审中，一审法院在确认公证实物封存完好的情况下进行拆封，包装内装有：刀片一盒（内有四小盒）、名片一张。

经比对，正品外包装图案及标签色彩更加明亮鲜艳，仿品灰暗、暗淡。

仿品外包装标注了福达公司的公司名称、地址、电话，标注了“啄木鸟”图形商标及刀片的型号；

打开包装后的小盒刀片：正品上的标签粘贴均整，仿品则不牢固、不均整。

正品单装塑料盒透明度较高、观感更加清澈，仿品塑料盒暗淡、观感浑浊。

正品与仿品标注型号“FD-09A”的位置并不相同。

仿品标注的位置较正品高，仿品小盒刀片外包装上也标注了福达公司的注册商标“啄木鸟”；

该仿品标注的型号是“FD-09A”，仿品标注的尺寸是0.5，与正品相同。

仿品没有黑色刀片，正品有。

仿品刀片小孔左侧标注的图形商标与福达公司商标“啄木鸟”相近似，并且仿品小鸟有小脚。

正品刀片上有防锈油，且涂抹均匀，仿品上几乎没有防锈油。

仿品上图形商标刻印不清楚，难以辨识。

从外观上，仿品所使用的外包装一般公众难以区别，其也标注了福达公司的厂名、地址、电话，并且标注的商标及型号均是福达公司的注册商标及商品型号。

仿品上的商标以及所使用的包装与福达公司相近似，造成一般公众难以辨识，形成混淆。

福达公司向莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理公司支付知识产权代理服务费10000元，福达公司称系五个案件的费用，本案主张2000元。

另查明，海河批发部于2012年9月20日成立，系个体工商户，经营范围为五金交电、机电产品、电动工具、水暖管件批发兼零售。

陈美玲五金大全店于2016年7月6日成立，系个体工商户，经营范围为五金电料、水电暖管件、家用电器批发兼零售。

一审法院认为，本案争议焦点系海河批发部、陈美玲五金大全店销售被控侵权商品的行为是否构成侵害福达公司第1056900号注册商标专用权，如果构成，应承担何种民事责任。

福达公司系第1056900号注册商标的注册人，该商标在注册有效期内，福达公司享有的注册商标专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

本案中，被控侵权商品与福达公司第1056900号注册商标核定使用商品相同，其刀片包装盒上使用了“啄木鸟”字样及小鸟图案，与第1056900号注册商标图文标识构成相同。

未经福达公司许可，被控侵权商品使用与第1056900号注册商标相同的标识极易导致混淆，侵害了福达公司第1056900号注册商标专用权。

海河批发部、陈美玲五金大全店销售被控侵权商品的行为，亦构成侵害注册商标专用权。

海河批发部、陈美玲五金大全店销售涉案侵权商品，未出庭应诉也未提交证据证明产品具有合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿经济损失的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

因福达公司并未举证证明海河批发部、陈美玲五金大全店侵权行为给其造成的损失或者侵权的获利情况，一审法院综合考虑海河批发部、陈美玲五金大全店的经营规模、侵权行为的性质及情节、涉案商标的知名度及福达公司为维权支出的合理费用等因素，确定海河批发部、陈美玲五金大全店的赔偿数额为6000元。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、海河批发部、陈美玲五金大全店于判决生效之日立即停止销售侵害福达公司第1056900号注册商标专用权的商品；

二、海河批发部、陈美玲五金大全店于判决生效之日起十日内赔偿福达公司经济损失及合理支出费用共计6000元；

三、驳回福达公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由福达公司负担10元，海河批发部、陈美玲五金大全店负担40元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

海河批发部提交视频两段及照片一张，拟证明被诉侵权产品不是海河批发部销售。

福达公司称，对该证据不发表质证意见。

陈美玲五金大全店未发表质证意见。

本院认为，视频内容发生时间均为2019年11月30日，晚于本案发生时间，与本案缺乏关联性，不予采信；

照片未显示拍摄时间，真实性无法确认，不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一是海河批发部是否销售了被诉侵权产品；

二是海河批发部是否构成商标侵权；

三是一审法院确定的赔偿数额是否适当。

关于海河批发部是否销售了被诉侵权产品的问题。

海河批发部主张福达公司未提供记录购买过程的视频、录像，涉案公证书无法证明被诉侵权产品系海河批发部销售。

对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

海河批发部主张福达公司未提供记录购买过程的录像视频。

《公证程序规则》第三十一条，采用现场勘验方式核实公证事项及其有关证明材料的，应当制作勘验笔录，由核实人员及见证人签名或者盖章。

根据需要，可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。

本案公证行为系证据保全公证，法律未规定必须对证据保全过程录像，因此，海河批发部上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。

故在海河批发部未提供相反证据的情况下，涉案公证书可以作为认定案件事实的依据。

根据涉案公证书记载的购买过程及后附票据、产品封存照片及封存实物，能够证明被诉侵权产品系海河批发部销售，海河批发部关于被诉侵权产品并非其销售的主张不能成立，本院不予支持。

关于海河批发部是否构成商标侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。

本案中，福达公司的第1056900号“啄木鸟”图文商标合法有效，依法受到保护。

该商标核定使用的商品范围包括切纸刀，与被诉侵权产品的商品类别相同。

经比对，被诉侵权产品使用的“啄木鸟”图案及字样与福达公司的涉案商标视觉效果基本无差别，构成相同商标。

因此，被诉侵权产品系侵犯福达公司涉案商标专用权的侵权产品，海河批发部销售侵权产品构成商标侵权，一审法院对此认定并无不当。

海河批发部关于其不构成商标侵权的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

本案中，因海河批发部构成商标侵权，应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

鉴于涉案侵权行为造成的实际损失及侵权获利的具体数额均无法查实，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，综合考虑涉案商标的知名度、海河批发部的经营规模、侵权行为的性质情节以及福达公司为维权支出的合理费用，确定本案的赔偿数额为6000元并无不当。

海河批发部主张一审法院确定的赔偿数额过高，但未能提供证据证明其主张，故该主张缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，海河批发部的上诉理由不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由阳信县阳信镇海河五金批发部负担。

本判决为终审判决。