北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终379号上诉人（原审被告）：北京彩和风餐饮有限公司，住所地北京市朝阳区彩虹路甲6号楼1层101内西侧部分。

法定代表人：**，执行董事。

委托诉讼代理人：崔秀宇，北京融显律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹悦子，北京融显律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：孙鹰，女，1969年8月14日出生，台湾地区居民，住中国（上海）自由贸易试验区。

委托诉讼代理人：李虹炎，北京市安理律师事务所律师。

上诉人北京彩和风餐饮有限公司（以下简称彩和风公司）因与被上诉人孙鹰侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）京0105民初79374号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。

本院于2020年3月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人彩和风公司的委托诉讼代理人崔秀宇、曹悦子，被上诉人孙鹰的委托诉讼代理人李虹炎到庭接受了询问。

本案现已审理终结。

彩和风公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回孙鹰的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由孙鹰承担。

事实和理由：一、一审法院认定彩和风公司侵害了孙鹰的注册商标专用权，实属事实认定错误，适用法律错误。

第3066878号（以下简称涉案商标）商标的知名度较低，不具有显著性，不构成近似。

彩和风公司的主要经营范围在北京市，孙鹰主张其经营范围在上海市及西安市，经营区域不同。

彩和风公司餐厅与孙鹰经营的自助餐厅无论从消费人群、餐厅菜品及服务形式均不一样，涉案商标的显著性差、可识别性和影响力低，消费者不会混淆误认。

二、即使彩和风公司的行为构成商标侵权，一审法院判决彩和风公司赔偿5万元的经济损失缺乏事实基础和法律依据，实属事实认定错误，适用法律错误。

彩和风公司无侵权之主观故意，善意的市场经营主体应受到法律保护。

一审法院未对涉案商标的知名度、商标对孙鹰经营状况的贡献、彩和风公司的主观过错程度、涉案侵权行为的性质和情节等进行调查和确认，损失赔偿金额的认定缺乏事实基础。

孙鹰辩称，一审判决判令支付的赔偿数额虽然较低，但是定性正确。

赔偿数额应考虑公允价值和时间价值。

在孙鹰向彩和风公司发送律师函后，彩和风公司又去使用了“京喜多屋”的商标，一审判决没有考虑其“京喜多屋”商标的使用行为。

上海喜多屋国际海鲜料理两家店铺仍然正常营业，彩和风公司提交的视频证据没有显示地点，视频中的声音属于非正常拍摄声音。

孙鹰系在2016年12月进行的证据保全，目前孙鹰的品牌难以进入北京市场，因为发生了混淆。

孙鹰请求维持一审判决。

孙鹰向一审法院起诉请求：1.判令彩和风公司立即停止侵害我方注册商标权的行为，即停止在其经营场所的门头、外窗、店招、菜单、餐具包装上以及在新浪微博、腾讯微信、大众点评网、美团网、糯米网、饿了么网中使用与孙鹰注册商标相近似的标识；

2.判令彩和风公司连续七天在《法制晚报》刊登声明、消除影响；

3.判令彩和风公司赔偿孙鹰经济损失244918元；

4.判令彩和风公司赔偿孙鹰维权合理支出5082元，其中交通费93元、调查取证费1735元、公证费3000元、餐费174元、制作费80元。

一审法院认定事实：孙鹰为涉案商标的注册权利人，核定使用的服务为第43类，其中包括餐厅，该注册商标的有效期限经续展后为2013年7月7日至2023年7月6日。

孙鹰将该注册商标授权给陕西喜多屋餐饮管理有限公司在其经营的餐厅中使用。

2016年12月9日，公证处人员来到位于北京市朝阳区彩虹路甲6号楼一层名称标识为“喜多屋串烧酒场寿司吧”的处所（以下简称涉案餐厅），对该处所的外部、内部环境进行了拍照，并进行了点餐消费，消费结束后进行了结账，得到持卡人存根、发票，其上载明的经营者均为彩和风公司。

从上述照片中可见，在该处所的门头、外窗、店招、菜单、餐具包装上均使用了“喜多屋”字样，字体形状与涉案商标“”中的字体存在差异。

孙鹰还提交了新浪微博、腾讯微信、大众点评网、美团网、百度糯米网、饿了么网中的相关截图，其上显示“北京喜多屋餐饮公司（金枫店）”或“喜多屋亚洲菜”。

彩和风公司认可在大众点评网、美团网、百度网上的使用行为，对其他证据不认可，且并无直接证据证明其他使用行为由彩和风公司实施。

彩和风公司称，涉案餐厅已经停止经营，并提交了已到期的租赁合同、目前该场所由其他餐厅经营的视频。

孙鹰为本案支出交通费93元、调查取证费1735元、公证费3000元、餐费174元、制作费80元。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，彩和风公司在涉案餐厅使用“喜多屋”字样，具有识别商品来源的功能，属于商标性的使用。

该使用方式与涉案商标核定使用的“餐厅”属于同一种服务。

其使用的字体与涉案商标中的字体虽然不同，但两者使用的汉字完全相同，构成近似商标，上述使用行为易导致相关公众混淆，故可以认为彩和风公司使用“喜多屋”字样与涉案商标构成近似，易导致相关公众混淆，属于在同一种服务上使用与涉案商标近似的商标。

故法院认定彩和风公司侵害了孙鹰对涉案商标享有的商标专用权，应该承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任。

彩和风公司在百度、大众点评、美团网上使用了“喜多屋”标识宣传其餐厅，应当承担相应的停止侵权的责任。

因彩和风公司已经证明涉案餐厅不再经营，故对孙鹰主张的在涉案餐厅停止侵权行为的相关诉讼请求法院不再处理。

本案中没有证据证明孙鹰因彩和风公司的侵权行为所受到的实际损失、彩和风公司因侵权所获得的利益，法院将综合考虑涉案商标的知名度、商标对经营状况的贡献、彩和风公司的主观过错程度、涉案侵权行为的性质和情节等因素酌情确定损失赔偿数额。

孙鹰主张的交通费、调查取证费、公证费、餐费、制作费，属于维权合理支出，法院予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，第六十三条第三款规定，判决：1.彩和风公司于判决生效之日起立即停止涉案侵权行为；

2.彩和风公司于判决生效之日起一个月内履行在《法制晚报》刊登消除影响书面声明的义务（声明内容需在判决生效之日起七日内提交一审法院审核，逾期不履行的，一审法院将在相关媒体上刊登判决主要内容，所需费用由彩和风公司承担）；

3.彩和风公司于判决生效之日起十日内赔偿孙鹰经济损失5万元；

4.彩和风公司于判决生效之日起十日内赔偿孙鹰合理支出5082元；

5.驳回孙鹰的其他诉讼请求二审期间，孙鹰提交了以下证据：1.国家知识产权局作出的商评字[2020]00000030260号关于第23534054号“京喜多屋”商标无效宣告请求裁定书；

2.本院（2019）京73民终3024号判决书、（2019）京73民终3022号民事判决书；

以上证据证明一审判决赔偿数额合理，不应改判降低赔偿额。

3.“喜多屋”在台湾地区的商标证；

4.喜多屋有限公司章程。

以上证据证明“喜多屋”商标知名度较高。

彩和风公司发表如下质证意见：对证据1真实性、合法性予以认可，但对关联性和目的性不予认可，认为该商标状态目前尚未确定。

对证据2的证明目的不予认可，与本案不具有关联性。

对证据3、4的真实性、合法性、关联性不予认可。

经询问，各方当事人对本院根据实际需要不再开庭审理不持异议。

针对上述证据，本院认证如下：证据1所涉诉争商标与彩和风公司具有一定关联，且彩和风公司对其真实性予以认可，本院予以采信。

证据2与本案不具有关联性，证据3、4无原件，故本院对证据2、3、4不予采信。

二审期间，孙鹰称被其授权使用涉案商标的三家餐厅为：位于上海市九江路700号南新雅大酒店2楼（第一食品店对面）的“喜多屋国际海鲜料理（南京东路店）”、位于上海市陆家嘴西路168号正大广场西区7层04-06号的“喜多屋国际海鲜料理·宴会厅”、位于西安市西大街48号银泰中环广场银泰百货7层的“喜多屋国际海鲜自助餐厅（银泰百货店）”。

本院另查明：1.孙鹰曾于2019年1月3日对北京喜多屋餐饮有限责任公司注册的第23534054号“京喜多屋”商标提出无效宣告请求，国家知识产权局于2020年3月5日作出的商评字[2020]00000030260号无效宣告请求裁定书，裁定如下：第23534054号“京喜多屋”商标在提供野营场地设施服务上予以维持，在其余服务上予以无效宣告。

2.孙鹰于一审程序中提交的（2016）京信德内民证字第07360号公证书中显示，涉案餐厅的餐单包含喜多屋日式料理，菜品有活鱼料理、寿司等内容。

（2016）京信德内民证字第07358号公证书中显示，大众点评“喜多屋亚洲菜（金枫店）”页面中推荐的菜品为生鱼拼盘、寿司、三文鱼、猪排饭等。

在二审中，彩和风公司仅认可其在涉案餐厅使用了“喜多屋”字样，否认在网络上的使用行为，并称大众点评中显示的经营主体为环球喜多屋等，而非彩和风公司。

经查，根据孙鹰提交的上述经公证的及其他大众点评等网页中，显示有“北京喜多屋餐饮公司（金枫店）”或“喜多屋亚洲菜（金枫店）”等内容，其中部分标注地址为“酒仙桥彩虹路甲6号金枫酒店1层底商电话010-84308820010-84798838”。

其中显示的地址及电话“010-84308820”与（2016）京信德内民证字第07360号公证书中结账单、增值税发票显示的彩和风公司地址及电话一致。

此外，彩和风公司在二审述称，涉案餐厅租赁期始于2015年11月1日开始，自2016年2月经营，自2018年3月22日起使用“京喜多屋”标识，至2018年10月31日租赁期满退租。

上述事实，有双方当事人在一审及二审案件中提交的证据、一审法院的庭审笔录、本院询问笔录等在案佐证。

本院认为：《中华人民共和国商标法》（2013修正）第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，孙鹰系涉案商标的注册人，该商标专用权期限经续展后为2013年7月3日至2023年7月6日，孙鹰在上述期限内依法享有专有使用权。

根据在案证据，彩和风公司在其经营的餐厅门头、外窗、店招、菜单、餐具包装上均使用了“喜多屋”文字标识，起到了识别服务来源的作用，构成商标法意义上的使用。

涉案商标由文字“喜多屋”及图形共同构成，彩和风公司所使用的“喜多屋”标识与涉案商标的文字部分仅字体不同，在文字构成、呼叫上完全相同，已构成近似标识，其所经营的餐饮服务与涉案商标核定的餐厅服务亦为相同服务，故彩和风公司在相同服务上使用与涉案商标高度近似的“喜多屋”标识，易使相关公众认为其与孙鹰之间具有商标使用许可或关联关系等特定联系，进而对服务的来源产生混淆误认。

彩和风公司的行为侵害了孙鹰对涉案商标享有的商标专用权，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任。

针对彩和风公司在二审中否认其在网络上存在使用“喜多屋”标志行为的主张，本院认为，在大众点评等网页中，显示有“北京喜多屋餐饮公司（金枫店）”或“喜多屋亚洲菜（金枫店）”等内容，其中部分标注地址为“酒仙桥彩虹路甲6号金枫酒店1层底商电话010-84308820010-84798838”，其中显示的地址及电话“010-84308820”与（2016）京信德内民证字第07360号公证书中结账单、增值税发票显示的彩和风公司地址及电话一致，彩和风公司对此未能作出合理解释，故大众点评等网页中的“北京喜多屋餐饮公司（金枫店）”或“喜多屋亚洲菜（金枫店）相关信息与彩和风公司已经构成对应关系，可以认定上述行为系彩和风公司实施。

彩和风公司主张二者经营的菜品、价位等不同不会导致相关公众的混淆，但其所经营的餐饮服务与涉案商标所核定的自助餐厅、餐厅在服务目的、内容、方式、对象等方面高度近似，本院对彩和风公司的该项主张不予支持。

彩和风公司主张涉案商标不具有显著性，与其使用的“喜多屋”标志不构成近似，本院认为，彩和风公司未提交相关证据证明“喜多屋”标识已构成餐厅服务上的通用名称或者缺乏显著特征。

故本院对彩和风公司的该项主张不予支持。

本案中，彩和风公司提交证据证明孙鹰授权的两家位于上海的餐厅均已停止营业，且涉案商标知名度较低，其不应承担商标侵权责任。

本院认为，彩和风公司的行为侵害了孙鹰对涉案商标享有的商标专用权。

虽然彩和风公司称上述位于上海的两家餐厅已经停止营业，但其侵权行为已经在客观上对涉案商标的正常使用造成了影响，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、商标对经营状况的贡献、彩和风公司的主观过错程度、涉案侵权行为的性质和情节等因素确定赔偿数额为5万元并对孙鹰所主张的维权支出费用中的合理部分予以支持亦无不当。

综上所述，彩和风公司的上诉请求及理由无事实和法律依据，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1177元，由北京彩和风餐饮有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。