陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）陕08刑终222号原公诉机关神木市人民检察院。

上诉人（原审被告人）李永刚，男，1966年12月16日出生，汉族，大学本科文化，公民身份号码：61272XXXX，户籍地：陕西省神木市，现住延安市宝塔区，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年1月4日被神木市公安局取保候审，经神木市检察院批准，于2019月9月3日被神木市公安局逮捕，因患病于同年9月16日被神木市公安局取保候审，2019年11月22日因病被神木市人民法院取保候审。

辩护人韩树玲，陕西屹立律师事务所律师。

神木市人民法院审理神木市人民检察院指控原审被告人李永刚犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年3月25日作出(2019)陕0881刑初738号刑事判决，原审被告人李永刚不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：被告人李永刚于2011年3月24日在神木市工商行政管理局登记注册了“神木市李永刚糖酒副食门市”，主营烟酒、预包装食品零售。

2016年8月27日，李永刚在其糖酒副食门市以每瓶900元的价格给被害人黄某某出售10箱（120瓶）“贵州茅台”酒，出售金额10.8万元。

被害人黄某某在饮用该酒过程中发现疑似假贵州茅台酒，与李永刚商量退货退款不成，便于2016年12月27日前往神木市工商局大柳塔分局投诉李永刚销售假冒贵州茅台酒。

大柳塔工商分局于2016年12月27日委托贵州茅台酒股份有限公司对剩余7箱2瓶（86瓶）从李永刚门市处购买的贵州茅台酒进行了鉴定，鉴定结果为侵犯贵州茅台酒股份有限公司注册商标“贵州茅台”专用权的产品。

神木市公安局于2017年4月17日委托神木市价格认证中心对剩余86瓶假冒“贵州茅台”酒进行鉴定，经鉴定剩余86瓶假冒“贵州茅台”酒于2016年8月27日的市场零售价格为96320.00元。

案发后，被告人李永刚向被害人黄某某退还了全部购酒款，被害人对被告人的行为表示谅解，并出具谅解书。

上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：1、物证：86瓶53°飞天茅台酒，证实该酒系被告人李永刚向被害人黄某某购买。

2、书证：（1）案件移送函、收案登记表、立案决定书、取保候审决定书、逮捕证、释放证明，证实案件来源、立案过程及对被告人采取强制措施等情况。

（2）到案情况说明，证实被告人李永刚于2019年1月4日主动到案接受调查。

（3）户籍证明、无犯罪记录证明，证实被告人李永刚已达完全刑事责任年龄，此前无犯罪记录。

（4）陕西省国家税务局通用机打发票、销售单，证实李永刚从陕西省军区军人XX社购买53°飞天茅台120瓶，单价为1450元，总金额为174000元，陕西省军区军人XX社于2012年10月5日出具发票；

陕西省军区军人XX社销售单显示53°飞天茅台零售为1519元，优惠价为1450元。

（5）提取笔录、扣押清单，证实神木市公安局民警依法提取被害人黄某某提供的银行流水及剩余86瓶假茅台酒。

（6）中国农业银行卡明细清单、微信聊天截图，证实黄某某于2016年8月27日向李燕朱转账11万元，于2016年8月29日向李某某转账3220元；

黄某某告诉被告人李永刚其销售的酒系假茅台酒，并要求李永刚退款的过程。

（7）案件移送函、举报登记册、委托鉴定书、鉴定证明表、营业执照、证明、现场笔录、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明，证实被害人向神木市工商行政管理局大柳塔分局举报，经委托鉴定，贵州茅台酒股份有限公司证明该批酒不是该公司生产（包装）出品，属侵犯该公司注册商标“贵州茅台”专用权的产品。

（8）情况说明四份：①神木市工商行政管理局大柳塔分局于2017年1月11日出具的情况说明，证实该局于2016年12月27日受理黄某某投诉李永刚糖酒副食门市销售假茅台酒一案，受理后即委托贵州茅台酒股份有限公司对黄某某从李永刚糖酒副食购买剩余（已消费36瓶）的7箱2瓶（86瓶，53°,500ML）“贵州茅台”酒进行了鉴定，该局工作人员未发现黄某某提供的剩余的7箱“贵州茅台”酒的酒箱有开封、损毁原包装、重新贴封等情况，另外2瓶的瓶盖也没有拧开的情况。

鉴定完成后给该局出示了鉴定证明表。

该局工作人员对该酒进行了贴封条处理，并由黄某某提供给神木市公安局；

②陕西省军区军人XX社于2019年1月11日出具情况说明，证实2012年-2016年销售的贵州茅台酒(53°飞天茅台)由于销售的时间久远，无法核实茅台酒批次、区域性编号及销售单据和付款记录；

③神木市公安局经济犯罪侦查大队于2019年8月19日出具情况说明，证实在该案侦办过程中，由李永刚及其家属对涉案7箱零2瓶“贵州茅台酒”实物的详细外观及其特征进行了仔细核对，被告人李永刚及其家属确认系被告人给黄某某出售的酒；

④贵州茅台酒销售有限公司于2019年8月29日出具的情况说明，证实外箱黑色编码510188001为经销商编码，该经销商名称为成都风雅颂酒业有限公司；

黑色条形码16902952880291为商品条形码；

白色标签条形码为产品溯源编码。

（9）个体户登记基本情况，证实神木市李永刚糖酒副食门市成立于2011年3月24日，经营者为李永刚，主营烟酒、预包装食品零售。

（10）银行账户查询记录，证实神木市公安局对李永刚及相关人的银行交易明细进行查询，无法确定假冒贵州茅台酒的真实来源。

（11）领条、谅解书，证实2017年5月4日被害人黄某某收到李永刚向其退还的购酒款108000元，并于同日出具谅解书对李永刚的行为予以谅解。

（12）住院证、检查报告单、B超单、出院证、诊断证明、CT报告单、诊断证明、出入院记录、会诊记录单，证实被告人李永刚曾于2016年9月1日至4日在西安市华山中心医院因患双肾结石住院治疗；

2019年1月8日经神木市医院检查患有冠心病；

2019年9月5日经榆林市第五医院诊断：双肾结石合并右侧输尿管上段扩张、轻度脂肪肝、左肺下叶条索状；

2019年9月6日至16日在榆林市精神卫生中心住院治疗，经临床诊断：急性脑梗死、高血压病2级、冠心病、双肾结石、甲状腺包块待查、甲状腺功能减退、脂肪肝、高血脂症，医师建议转上级医院进一步检查治疗。

3、证人证言：⑴李某某（李永刚女儿）的证言，该李证实李永刚于2016年8月24日以900每瓶的价格向黄某某出售10箱（120瓶）53°飞天茅台酒，总价108000元，2016年8月27日黄某某通过微信转账给李某某支付货款11万元，另外2000元是购买软中华牌香烟和雨花石香烟的货款；

⑵赵金芳（李永刚妻子）的证言，证实李永刚于2016年8月24日以900每瓶的价格向黄某某出售10箱（120瓶）53°飞天茅台酒，总价108000元，2016年8月27日黄某某通过微信转账给李某某支付货款11万元，另外2000元是购买软中华牌香烟和雨花石香烟的货款；

⑶程世雄的证言，该程证实他于2012年帮李永刚联系在陕西军人军区XX社购买过10箱（120瓶）53°贵州飞天茅台酒，酒瓶颈处贴有“陕西省军区军人XX社”的防伪标签；

⑷王某某的证言，该王证实其曾帮被告人李永刚发过一次10箱53°飞天茅台酒，每瓶瓶盖上面都盖有“陕西省军区XX社”的印章，10箱贵州茅台酒的表面都写着“神木大柳塔（大柳塔公安分局）1389227XXXX，兰州军区：王某某或王（共十件）1372077XXXX”的字样，通过物流公司邮寄到李永刚提供的地址；

⑸高丽萍的证言，该高证实其单位陕西省军区军人XX社销售的53°飞天茅台酒每瓶瓶颈处贴有“陕西省军区军人XX社荣誉代理”的标签，背面有其单位的蓝色条形码密码条，其单位不会虚开发票金额。

2012年不能买到生产于2013年的53°飞天茅台酒；

（6）孙伟的证言，该孙证实其于2012年夏天从西安四府街军人疗养院第三干休所取过10箱茅台酒通过物流公司寄运给了李永刚，酒的价格和具体特征其不清楚。

4、辨认笔录：（1）辨认笔录三份（附照片2张），证实辨认人李永刚、李某某、赵金芳均辨认出涉案7箱53°飞天茅台酒酒箱外包装特征与他们当时给黄某某出售的10箱零2瓶（其中2瓶为赠送）茅台酒外包装相同；

（2）辨认笔录一份（附照片30张），证实经辨认人王某某辨认，剩余7箱2瓶53°飞天茅台酒其中4箱写有其名字等内容的酒箱外包装与其发货的10箱贵州茅台酒相同，其余3箱2瓶不是其发货或无法看清不予辨认；

（3）被害人黄某某的辨认笔录二份，证实经神木市公安局民警组织，黄某某在一组12张男子免冠照片中辨认出9号（李永刚）即是给他出售假茅台酒的李永刚，于另外一组12张女子免冠照片中辨认出12号（李某某）即是给他出售假茅台酒的李某某。

5、鉴定证明表（鉴定委托书、李永刚门市照片、贵州茅台酒股份有限公司营业执照、证明、授权委托书），经贵州茅台酒股份有限公司出具鉴定意见证实亿源名酒销售出86瓶茅台酒不是其公司生产（包装）出品，属侵犯该公司注册商标“贵州茅台”专用权的产品。

6、价格认定结论书，证实经神木市价格认定中心认定，86瓶假冒“贵州茅台”酒中2013年7月26日批次为48瓶，2012年5月18日批次为38瓶，86瓶假冒“贵州茅台”酒所侵权商品于2016年8月27日的市场零售价格为96320元。

8、被害人黄某某的陈述，该黄证实他从李永刚糖酒副食门市以每瓶900元的价格购买“贵州茅台”酒十箱（120瓶，53°飞天系列），合计价值108000元，消费后剩余的86瓶经大柳塔工商局委托贵州茅台酒股份有限公司鉴定，鉴定结果为假贵州茅台酒。

7、被告人李永刚供述与辩解，该李供述他于2012年10月5日通过程世雄在陕西省军人XX社购买了10箱53°飞天茅台酒，每瓶酒的价格为980元，共计117600元，但开票时以1450元每瓶让军人XX社开具了发票，后由王某某、孙伟通过物流将10箱茅台酒发回神木市XX镇，2019年1月4日向黄某某以每瓶900元的价格将10箱53°飞天茅台酒出售，他并不知道所售茅台酒是假冒注册商标的商品，并于2017年5月4日向被害人黄某某退还了108000元，取得被害人谅解。

原审法院认为，被告人李永刚以明显低于市场的价格销售假冒贵州茅台酒注册商标的商品，应当认定为明知假冒注册商标的商品而销售，且销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

公诉机关指控的事实和罪名成立。

被告人刘永刚及其辩护人辩称并被告人不知其出售的“贵州茅台”酒为假冒注册商标的商品，认为被告人不构成犯罪的观点不能成立，本院不予采纳。

鉴于被告人案发后能积极退赔受害人损失，取得受害人谅解，根据被告人李永刚的犯罪事实、情节及悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人李永刚犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；

并处罚金人民币15000元。

二、随案移送的86瓶茅台酒依法没收，上缴国库。

李永刚及其辩护人上诉称，其并不知道其所售贵州茅台酒系假酒，主观上也没有销售假冒注册商标的商品的故意，且销售价格未明显低于市场价格，故其不构成销售假冒注册商标的商品罪。

同时贵州茅台酒公司不具备鉴定资质，该公司作出的鉴定证明不能作为定案证据。

上诉人主动投案并如实供述犯罪事实，有自首情节，又系初犯偶犯，且主动归还全部销售款项，一审判决认定事实不清，证据不足，请求对上诉人免于刑事处罚。

本院二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。

二审审理期间，上诉人李永刚及其辩护人再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。

本院认为，上诉人李永刚明知是假冒注册商标的商品而向他人出售，销售金额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

关于李永刚及其辩护人上诉所持其并未以明显低于市场价格销售涉案贵州茅台酒，且不知道所售茅台酒系假酒，主观上没有销售假茅台酒的故意的上诉理由。

经查，上诉人李永刚供称，其向黄某某所售茅台酒系从陕西省军人XX社所购，购买时每瓶价格为980元，但卷中购买发票、销售单等书证证明，李永刚购买单价为每瓶1450元；

陕西省军人XX社销售人员亦证明其单位未虚开发票金额，且卷中再无其他证据与其供述相互印证，证明其购买价格为每瓶980；

后上诉人以每瓶900元的价格向被害人黄某某出售10箱飞天茅台酒，售价明显低于同期市场销售价格。

故上诉人与其辩护人所持其并未以明显低于市场价格销售涉案贵州茅台酒的上诉理由，不能成立。

李永刚供述与购买发票均证实，上诉人所售涉案飞天茅台系2012年10月在陕西省军人XX社购买，但经李永刚及其家属辨认的公安机关查获茅台酒中48瓶标注生产批次却为2013年，显然与上述发票相矛盾。

故李永刚及其辩护人所持其不知道所售贵州茅台酒系假冒，主观上没有销售假茅台酒的理由，亦不能成立。

李永刚及其辩护人上诉称，贵州茅台酒股份有限公司所出具的鉴定意见不能作为本案的定案依据。

经查，贵州茅台酒股份有限公司作为茅台酒的注册商标所有人，可通过其专门防伪技术、特定方法区分该公司正规商品和假冒注册商标商品，故一审判决采纳贵州茅台酒股份有限公司出具的鉴定，证明被告人销售的白酒并非上述公司生产，符合法律规定。

李永刚及其辩护人所持上述上诉理由，本院亦不予采纳。

上诉人李永刚及其辩护人还辩称，其无法确认涉案酒是否与其所出售的酒一致。

经查，卷中有辨认笔录、情况说明可以相互印证，证实辨认人李永刚、李某某、赵金芳均辨认出涉案7箱53°飞天茅台酒外包装特征与他们当时出售给黄某某的10箱2瓶（其中2瓶为赠送）茅台酒外包装相同，涉案剩余7箱酒未发现有开封、损毁原包装、重新贴封等情况。

故李永刚所持该上诉理由，亦不能成立。

对于李永刚辩护人所持上诉人构成自首的辩护理由，经查，李永刚虽在公安机关立案后经口头传唤到案，但拒不供认其犯罪事实，故其行为不符合自首的构成要件。

据此，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。