山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3286号 上诉人（原审原告）:浙江美人计健康科技有限公司，住所地浙江省杭州市上城区四宜路。

法定代表人：何春，董事长。

委托诉讼代理人：黄巧君，浙江近真律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：李松艳，女，1980年8月23日出生，汉族，住青岛市即墨区。

上诉人浙江美人计健康科技有限公司因与上诉人李松艳侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初4504号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人浙江美人计健康科技有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项,依法改判被上诉人李松艳赔偿上诉人经济损失及维权费用3万元；

二、本案诉讼费由被上诉人负担。

事实与理由：一审判决未考虑被上诉人的侵权数量和违法经营额，其判决数额过低，连上诉人的维权费用都无法覆盖，请求二审法院予以改判。

上诉人李松艳上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任；

二、一二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：一、被上诉人作为诉讼主体不适格。

本案争议商标的注册人和所有人并非被上诉人，其是否有权主张权利并未提供充足的证据；

且该商标目前正处于无效宣告程序中，其是否合法有效尚无定论，本案应中止审理。

二、涉案货物系上诉人从案外人处合法购进，案外人给上诉人提供了货物的相应手续，上诉人已尽到了合理注意义务和审查义务，其主观上不知道销售的是侵犯原告注册商标专用权的商品。

三、上诉人是从案外人朱思源处进货，并已提交案外人给上诉人的营业执照、商标注册证、检验报告书等证件，上诉人也可提交付款凭证，因此，上诉人可以证明其合法来源并说明提供者，依法不应承担赔偿责任。

原告向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止销售侵犯（使用）原告商标专用权及不正当竞争行为，立即停止销售涉侵犯原告注册商标专用权（“MERRIGE”及图案商标）的所有商品及所有相关宣传活动并撤销涉案商标的门面招牌及店面装修物、广告宣传物；

2、判令被告销毁所库存；

3、判令被告赔偿原告因其侵犯注册商标专用权而给原告所造成的经济损失及因本案维权诉讼而支出的合理费用共计10万元；

4、判令被告承担本案全部诉讼费用。

庭审中，原告将第三项诉讼请求变更为3万元。

事实与理由：原告美人计公司于2018年4月21日经国家商标局核准注册第19939760号商标，核准使用商品为第25类：内衣、服装等，注册有效期限至2028年4月20日。

原告发现被告未经授权，将原告的注册商标用于服装商品及招牌上，并销售侵权使用原告注册商标的商品。

为此，原告曾要求被告停止侵权，但被告却还在继续侵权，原告遂启动维权行动并取得若干实物现场照片，并通过工商部门查扣了证物。

原告为本案进行调查取证所花费的律师费、调查费、差旅费等各项费用为3万元，原告销售上述注册商标商品的行业利润为10%，原告商标的使用许可费为10万元/年。

原告认为，被告未经授权销售侵犯注册商标专用权的商品，其行为侵犯了原告的商标专用权，给原告造成了巨大的经济损失。

为维护原告合法权益，具状起诉。

一审法院认定事实：案外人浙江时空漫步电子商务有限公司在我国依法注册取得了第19939760号注册商标专用权，核定使用商品为第25类：内衣、服装、防水服等，注册有效期自2018年4月21日至2028年4月20日止。

2018年5月28日，根据案外人浙江时空漫步有限公司的举报，青岛市即墨区市场监督管理局对被告李松艳的经营场所进行现场检查，检查发现被告货架上摆放有“美人计”塑身衣待售，该被告不能提供“美人计”的商标注册证或商标授权使用证明，该局于当日立案进行调查。

2018年7月11日，青岛市即墨区市场监督管理局作出即市监罚字[2018]116号行政处罚决定书，认定被告销售的“美人计”塑身衣包装的正面的标识是本案涉案商标，截止案发，被告李松艳共购进塑身衣120件，其中86号塑身衣50件，进价55元/件；

87号塑身衣70件，进价55元/件。

86号塑身衣销售了20件，售价85元/件；

87号塑身衣销售8件，售价95元/件。

被告的违法经营额共计10900元。

行政处罚决定书还载明，“瘦身公式”文字商标和图形商标的注册人为浙江时空漫步电子商务有限公司，商标注册号分别为19939719号和19939760号，浙江时空漫步电子商务有限公司授权深圳瘦身公式服装有限公司为“美人计”塑身衣唯一生产厂家，授权浙江美人计健康科技有限公司为“美人计”塑身衣唯一品牌运营商。

“美人计”注册商标的注册人为杭州“美人计”注册商标，授权浙江美人计健康科技有限公司为“美人计”塑身衣唯一品牌运营商。

并作出如下处罚：1、没收侵权美人计”塑身衣92件；

2、罚款50000元。

2018年9月27日，案外人浙江时空漫步电子商务有限公司将涉案注册商标专用权转让给原告美人计公司，并将在2018年9月27日前拥有的对侵犯该注册商标专用权的维权、索赔权、行政诉讼、刑事责任追究、诉讼、协商和解等一切权利一并转让给原告美人计公司。

一审庭审中，被告称涉案商标正在撤销/无效宣告过程中，原告的权利有瑕疵，并提交商标局官网查询信息，该信息显示2019年5月23日涉案商标处于无效宣告的评审分案环节。

原告主张在2019年6月1日，涉案商标的商标状态是注册公告，原告有权针对被告提起诉讼。

被告又称其是从案外人朱思源处进货，尽到了合理的审查义务，并提交了商标注册证、检验报告、浙江时空漫步有限公司营业执照等复印件。

原告的质证意见是被告提交的上述证据系复印件，无法核实真实性。

被告还称原告未实际使用涉案商标，原告当庭出示了标有涉案商标的“美人计”公众号内容，证明其实际生产使用。

该公众号项下有零售商城一项，项下有塑身衣产品出售。

另，原告主张被告在宣传活动中使用涉案图标，并将其用于门面招牌及店面装修物、广告宣传物，且还有库存涉案商品，但原告未举证证明。

一审法院认为，本案的争议焦点问题为：一、原告主体资格是否适格；

二、被告李松艳销售标有涉案商标商品的行为是否侵权；

三、原告主张的经济损失及维权费用如何确定。

关于第一个问题，案外人浙江时空漫步有限公司于2018年4月21日取得第19939760号注册商标专用权，后将涉案商标转让给了原告美人计公司，且将转让之前的维权等权利一并转让给原告美人计公司，因此原告美人计公司依法取得了第19939760号注册商标专用权。

即使该商标目前正处于无效宣告过程中，但因该商标尚未被宣告无效，仍属合法有效的注册商标，应受法律保护。

因此，原告作为本案诉讼主体适格。

关于第二个问题，被告为证明其所销售涉案侵权商品有合法来源，提供部分证据。

由于被告未能提供合同、发票及付款凭证等证据，故被告提供的证据不能证明所销售侵权商品有合法来源，该辩称不能成立。

庭审中，原告提交了其公司微信公众号以及微信商城上对涉案商标的使用，且原告注册商标从核准注册至今亦不满三年，因此，被告辩称涉案商标三年内未使用没有依据，依法不能成立。

被告李松艳未经原告授权或许可，销售标有涉案注册商标的塑身衣，侵犯了原告的注册商标专用权。

关于第三个问题，因原告未能举证证明其实际所受损失，亦未能举证证明被告的侵权获利，法院考虑到原告享有注册商标专用权的知名度、被告的主观过错程度、侵权行为的类型等相关因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失及维权费用共计4000元。

原告主张被告在宣传活动中使用涉案图标，并将其用于门面招牌及店面装修物、广告宣传物，且还有库存涉案商品，但原告未举证证明，故原告该部分主张不能成立，法院不予支持。

原审判决如下：一、被告李松艳于判决生效之日起立即停止销售侵犯原告浙江美人计健康科技有限公司第19939760号注册商标专用权的商品；

二、被告李松艳于判决生效之日起十日内赔偿原告浙江美人计健康科技有限公司经济损失及维权费用共计4000元；

三、驳回原告浙江美人计健康科技有限公司的其他诉讼请求。

二审过程中，上诉人李松艳向法院提交以下证据：售货清单两张、案外人出具的朱礼三的身份证明一份、支付宝打印件一份、朱礼三微信朋友圈截图二张，欲以证明被控侵权产品系从朱礼三处进货。

本院认为，售货清单系上诉人李松艳自行制作，身份证明、微信截图、支付宝付款均系打印件，无法核实来源，本院对此均不予采信。

本院认为，围绕上诉人的上诉理由及庭审陈述，本案二审争议的焦点可归纳为：一、上诉人浙江美人计健康科技有限公司作为一审原告提起诉讼，其诉讼主体是否适格；

二、上诉人李松艳的合法来源抗辩能否成立，其应否承担赔偿责任；

三、一审确定的赔偿数额是否适当。

关于焦点一，本院认为，上诉人浙江美人计健康科技有限公司自案外人处合法受让第19939760号注册商标，并依法受让维权等相关权利，因此，浙江美人计健康科技有限公司作为本案原告提起诉讼，其主体适格。

关于焦点二，我国商标法第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

涉案塑身衣系由上诉人李松艳销售，该事实清楚。

现上诉人李松艳辩称其销售的塑身衣系从案外人朱礼三处进货，但因其未能提供进货合同、发票等证据证明，本院对其抗辩主张不予采信。

因此，上诉人李松艳仍应就其销售行为承担赔偿责任。

关于焦点三，因上诉人浙江美人计健康科技有限公司既未举证证明其实际所受损失，亦未举证证明李松艳的侵权获利数额，并且，上诉人李松艳已因该侵权行为受到即墨区市场监督管理局罚款5万元的行政处罚，在此情况下，一审法院考虑涉案注册商标专用权的知名度、上诉人李松艳的主观过错程度等相关因素，酌情确定上诉人李松艳赔偿上诉人浙江美人计健康科技有限公司经济损失及合理费用4000元也属适当，本院予以维持。

另，涉案注册商标虽处于无效宣告程序中，但在尚未被宣告无效期间，其仍属于合法有效的注册商标，其权利仍应予以保护。

综上，二上诉人的上诉请求均不能成立，本院均予以驳回；

原判正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费325元，由上诉人浙江美人计健康科技有限公司负担275元，上诉人李松艳负担50元。

本判决为终审判决。