中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再120号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海美漾尔生物科技有限公司。

住所地：上海市奉贤区金汇镇大叶公路118号1幢313室。

法定代表人：任富仓，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王炜，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：刘婷，该局审查员。

再审申请人上海美漾尔生物科技有限公司（以下简称美漾尔公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终2434号行政判决，向本院申请再审。

本院于2020年3月23日作出（2020）最高法行申514号行政裁定，提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

美漾尔公司申请再审称，1.第24013673号“USIII”商标（以下简称诉争商标）与第14804836号“USI优速印USIprint及图”（以下简称引证商标一）在含义、呼叫、构成元素、显著识别部分等部分均存在明显区别，不构成近似商标，商评字[2018]第138409号《关于第24013673号“USIII”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定）和一、二审判决的认定事实不清，适用法律错误；

2.引证商标一被提出连续三年不使用撤销申请，效力处于不稳定状态，本案应当待引证商标一效力状态稳定后再做判决。

综上，美漾尔公司依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第九十一条第二项、第三项、第四项的规定，向本院申请再审。

请求：撤销一、二审判决及被诉决定；

判令国家知识产权局重新作出决定。

国家知识产权局提交意见称，至被诉决定作出时，引证商标一为在先有效注册商标，诉争商标与引证商标一构成使用在相同或类似服务上的近似商标，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

请求驳回美漾尔公司的再审申请。

美漾尔公司向一审法院起诉称：1.诉争商标与引证商标一不构成近似商标，相关公众施以一般的注意力即能够区分服务来源；

2.引证商标一知名度不高，市场占有率有限，从根本上不会导致相关公众误认而混淆服务来源；

3.《商品区分表》只是用于提高行政审查效率的一种参考标准，参考标准不是唯一标准，是依据市场的变化而变化的；

4.对引证商标一已经提出无效宣告。

综上，请求撤销被诉决定，判令原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）重新作出决定。

商标评审委员会答辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求判决驳回美漾尔公司的诉讼请求。

一审法院认定事实： （一）诉争商标 1.申请人：美漾尔公司；

2.申请日期：2017年5月8日；

3.标识： 4.指定使用服务（第35类、类似群3509；

3501-3508）：药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务、广告、广告设计、工商管理辅助、替他人推销、人事管理咨询、商业企业迁移、复印服务、会计、自动售货机出租。

（二）引证商标一 1.注册人：东莞市麦田广告有限公司；

2.申请日期：2014年6月6日；

3.专用权期限至2025年7月13日；

4.标识： 5.核定使用服务（第35类、类似群3501-3508）：户外广告、商业管理咨询、替他人推销、商业企业迁移、复印服务、人事管理咨询、自动售货机出租、销售展示架出租、会计、寻找赞助。

（三）其他事实 商标评审委员会于2018年7月25日作出被诉决定，以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指情形为由，驳回诉争商标在指定服务上的注册申请。

美漾尔公司在庭审过程中提交了对引证商标一提出无效宣告申请的受理通知书以支持其诉讼主张。

上述事实，有诉争商标和引证商标档案、行政阶段相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标是否违反商标法第三十条的规定。

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 本案中，诉争商标指定使用的“替他人推销、广告”与引证商标一核定使用的“替他人推销、户外广告”等服务属于同一种或类似服务。

诉争商标与引证商标一在文字组成、呼叫等方面相近，构成近似商标。

诉争商标与引证商标一共同使用在同一种或类似服务上容易使相关公众对服务来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。

因此，被诉决定认定诉争商标违反了商标法第三十条规定并无不当，一审法院予以支持。

美漾尔公司虽对引证商标一提起了无效宣告，但截至一审审理终结时，该无效宣告程序尚未终结，引证商标一仍为有效商标，不影响本案审理。

商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标一持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标一知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。

在缺乏对引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。

具体到本案中，引证商标一权利人不是本案诉讼主体，引证商标一知名度证据亦无法得以出示。

美漾尔公司的证据均为单方证据，尚不足以证明诉争商标在指定服务上已经使用可与引证商标相区分。

故美漾尔公司的上述主张不能成立，一审法院不予支持。

综上，一审法院认为，被诉决定证据确凿，审查程序合法。

美漾尔公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，不予支持。

据此，依照行政诉讼法第六十九条规定，判决：驳回美漾尔公司的诉讼请求。

美漾尔公司不服一审判决，向二审法院提出上诉，请求撤销一审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定。

国家知识产权局服从一审判决。

二审法院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

二审法院认为，商标法第三十条规定的商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。

至本案二审审理终结，引证商标一尚处于无效宣告程序中，为有效的在先注册商标，可以作为诉争商标申请注册的判定依据。

诉争商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的“替他人推销、户外广告”等服务属于同一种或类似服务。

诉争商标与引证商标一在文字组成、呼叫等方面相近，构成近似商标。

诉争商标与引证商标一若共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生混淆误认，构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。

因此，一审判决认定诉争商标的申请注册违反商标法第三十条规定并无不当。

美漾尔公司关于引证商标一知名度不高，诉争商标与引证商标一共存市场，不会造成相关公众的混淆误认的上诉理由，依据不足，二审法院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

美漾尔公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。

遂依照行政诉讼法第八十九条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。

再审审查阶段，美漾尔公司向本院提交了国家知识产权局商标撤三字[2019]第W061949号《关于第14804836号第35类“优速印USIUSIprint”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》及第1685期商标公告上刊登的《注册商标撤销公告》，拟证明引证商标一已经被撤销并经依法公告，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。

本院经审理查明，2019年12月13日，国家知识产权局作出商标撤三字[2019]第W061949号《关于第14804836号第35类“优速印USIUSIprint”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销第14804836号第35类“优速印USIUSIprint”商标（即引证商标一）；

2020年2月27日，国家知识产权局在第1685期商标公告上发布《注册商标撤销公告》，依法公告引证商标一在全部服务上被撤销，该商标的商标专用权自公告之日起终止。

本院再审认为，本案的争议焦点为：诉争商标是否因引证商标被撤销而应被核准注册。

本院认为，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。

本案中，在二审判决作出时，国家知识产权局尚未针对引证商标一撤销申请作出决定并作出撤销公告，引证商标一为有效状态。

二审法院依据当时引证商标一的权利状态，认定诉争商标与引证商标一构成商标法第三十条规定的相同或类似商品上的近似商标并无不妥。

但根据本院审理查明的事实，在二审判决作出之后，国家知识产权局已经作出决定，依法撤销引证商标一在全部服务上的注册，并对上述事实予以公告。

据此，引证商标一的注册商标专用权自公告之日起终止，不再成为诉争商标的权利障碍。

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

由于本案为商标驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册审查程序尚未完结，在此过程中，诉争商标的权利障碍已经消失，其是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，因此，对被诉决定及一、二审判决的结论应当予以撤销，国家知识产权局应根据现有事实和证据重新作出决定。

综上，美漾尔公司的再审申请符合行政诉讼法第九十一条规定的情形。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终2434号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初11591号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第138409号《关于第24013673号“USIII”商标驳回复审决定书》；

四、由国家知识产权局就第24013673号“USIII”商标重新作出复审决定。

一、二审案件受理费各人民币100元，共200元，均由上海美漾尔生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。