广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终896号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）鲁进，男，1977年8月30日出生，汉族，湖北省大冶市人，高中文化，住大冶市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年5月13日被羁押，次日被刑事拘留，2019年6月20日被逮捕，现押于宝安区看守所。

辩护人郑永凤，广东闻天律师事务所律师。

深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人鲁进犯假冒注册商标罪一案，作出（2019）粤0306刑初5365号刑事判决。

宣判后，原审被告人鲁进不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。

本案现已审理终结。

原审判决认定：被告人鲁进系深圳市鲁仕电器有限公司法人、实际经营者，公司位于深圳市宝安区福永街道白石厦龙王庙工业区第33栋3、4层。

被告人鲁进未经被害单位深圳市宏业盛电子有限公司授权，接受客户订单，定做侵犯深圳市宏业盛电子有限公司“NewRixlng”注册商标权（注册号第10198625号，注册有效期限自2013年4月14日至2023年4月13日）的NR-2013蓝牙音箱。

2019年3月份前后，鲁进接受客户订单，按照客户提供给其的样品，分批次联系不同商家从市场上采购了组装“NewRixlng”NR-2013蓝牙音箱的元件部件，联系印刷商家生产相关商标图样及“NewRixlng”NR-2013商标字样，安排公司生产部加以组装。

2019年5月13日，深圳市鲁仕电器有限公司被市场监督管理部门工作人员查获，现场缴获已组装成品蓝牙音箱6300个，另有半成品24个、中框（塑胶外壳）6750个、包装盒5400个、包装箱200个。

市场监督管理部门向公安机关报案，民警于当日至深圳市鲁仕电器有限公司将被告人鲁进抓获归案，扣押被告人鲁进使用的苹果X手机一部。

经深圳市宝安区价格认证中心鉴定，涉案6300个侵权商品的市场价格共计人民币270900元。

经深圳市价格认证中心复核，维持上述价格认定结论。

上述事实，有经庭审质证、认证的查获的假冒蓝牙音箱成品、半成品、中框及包装盒的照片、到案经过、被告人的身份信息、违法犯罪经历查询情况说明、市场监督管理局犯罪案件移送书、调查情况说明、行政强制措施决定书、现场清单确认单、证据复制提取单、微信聊天记录、采购订单、被害公司承诺书、商标注册证书、未授权声明、提取笔录、鉴定证明、价格证明、商标真假比对材料、被害公司关于提交给深圳市市场监督管理局宝安监管局的价格证明材料中侵权销售价格为37元的情况说明、被害公司提供的涉案被侵权产品淘宝、1688、京东网上销售价格的截图、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、手机通话记录、情况说明等物证、书证材料、被告人鲁进的供述、被害公司张钟淑的陈述、证人黄某、麦某、程某的证言、价格认定结论书、价格认定复核决定书、现场勘验、检查笔录及照片、辨认笔录等证据予以证实，证据真实合法，相互印证，足以认定。

原审法院认为，被告人鲁进未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立，原审法院予以确认。

辩护人黄励称本案被害公司认可的侵权产品售价为37元，价格认证中心鉴定的价格高于被害公司认可的价格应当不予采信。

经查，被害公司员工张钟淑称涉案的蓝牙音箱正品销售单价为42元到45元左右，深圳市宏业盛电子有限公司提供了被侵权的蓝牙音箱在淘宝、1688、京东网上销售价格的截图，售价分别为62元、78元、130元，宏业盛电子有限公司还出具了情况说明证实在价格材料中提供的“侵权销售价格37元”系公司产品大量批发给合作客户的批发价格，并非实际市场销售价格，被侵权产品的市场建议零售价为42元至45元，与张钟淑的陈述能够相互印证。

被害公司代理人当庭就以上情况进一步作出了说明，称案发后应办案机关要求提供所诉侵权产品的市场价格，公司便按照给总经销商最低的37元价格来估算侵权产品的售价。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，被告人鲁进称销售给印度客户的价格为20元，但其称当时是口头协议，鲁进与客户的微信聊天记录只能证实客户预订产品的颜色及部分数量，未涉及价格信息，被告人鲁进不能提供其他证据予以证实侵权产品的实际售价，应当按照被侵权产品的市场中间价格进行计算。

公安机关对本案价格鉴定以及复核的过程出具了详细的情况说明，证实在宝安区价格认证中心2019年5月28日第一次做出价格认定后，宝安区价格认证中心肖姓拍价员于2019年9月9日与办案民警一同前往深圳市曼安国际贸易有限公司和深圳市金创越达电子科技有限公司询问其公司所销售的涉案被侵权蓝牙音箱在2019年5月的进货价格和销售价格，两家公司均表示其所在公司是深圳市宏业盛电子有限公司授权的经销商，进货价格为42元每台，销售价格一般比进货价格高5-7个百分点。

2019年9月23日深圳市价格认证中心接受复核申请后，组成复核小组，指派了复核人员对标的进行了实物查验，开展市场调查后，认为原价格认定程序符合规定，选用方法适当，采用参数合理并且测算准确，作出了维持原价格结论关于每台单价43元的复核鉴定意见，应当依法予以认定。

辩护人向法庭提交的香港伟皓贸易有限公司的报价单复印件不能证实是被害公司所报价，辩护人于案发三个月后的2019年8月23日自行向深圳市美诺电子科技有限公司、深圳市铭达电子科技有限公司购买涉案蓝牙音箱的行为不具有法定效力，不能证实涉案侵权音箱售价的实际情况。

辩护人不能提交证据证实淘宝网商家深圳市福田区电猫联盟数码商行、深圳市龙岗区龙燊电子商行系被害公司授权的经销商，且公安机关的情况说明证实在向深圳市价格认证中心申请复核时曾要求辩护人提交深圳市美诺电子科技有限公司、深圳市铭达电子科技有限公司、香港伟皓贸易有限公司以及广州市八方通电子科技有限公司取得被害公司授权的相关材料，但以上四家公司均一致拒绝出具。

广州市八方通电子科技有限公司的证人何某出庭时称自己与被害公司有着长达十年以上的合作关系，也印证了被害公司对于不同的客户和合同关系销售涉案被侵权产品的价格存在不同优惠的事实。

综上，辩护人不能提交证据证实以上几家公司确实取得了被害公司的授权，其自行购买相关产品的行为亦不具有法律效力与本案没有关联性，本案被侵权产品是电子产品，电子产品更新换代较快，价格受市场的影响较大，被害公司根据客户的采购数量、生产周期、合作关系等因素给予被授权的经销商不同价格的情况现实存在，故应当根据法律规定按照具有合法资质的价格认证部门依法定程序作出的鉴定结论以每台43元的价格认定涉案侵权产品价值270900元。

被告人鲁进的相关辩解以及辩护人黄励关于本案非法经营数额低于25万元的辩护意见，原审法院不予采纳。

被告人鲁进并非受人指使，而是作为合同的一方接受客户的订单组装生产侵权蓝牙音箱，是假冒注册商标行为的积极实施者，是主犯。

辩护人黄励关于被告人鲁进是从犯的辩护意见，原审法院不予采纳。

被告人鲁进能够如实供述主要犯罪事实，可以对其从轻处罚。

辩护人徐婧婷的相关辩护意见，原审法院予以采纳。

原审法院结合被告人鲁进的犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人鲁进犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十四万元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2019年5月13日至2022年5月12日。

罚金限于判决生效后一个月内向原审法院一次性缴纳）。

二、缴获的组装成品蓝牙音箱6300个，另有半成品24个、中框（塑胶外壳）6750个、包装盒5400个、包装箱200个，予以没收，由扣押机关依法处理；

扣押的作案工具苹果X手机一部，予以没收，上缴国库。

宣判后，原审被告人鲁进请求撤销一审判决并改判减轻对其的刑罚，其上诉理由为：一、鲁进到案以来，配合司法机关办案，认罪态度好，愿意对被害单位进行赔偿以取得谅解，但由于对方要求赔偿的金额过高而鲁进无法及时筹集资金未取得谅解，现仍在积极协商中。

二、鲁进为小微企业的经营者，开办工厂9年以来守法经营，由于法律意识淡薄犯下错误，被关押后工厂陷入经营困难，希望能减轻处罚，早日为社会贡献力量。

三、鲁进在接受客户订单时，按照客户的样品生产，样品商标为“NewRixlng”，没有?标识，与被害单位的注册商标“NewRixlng?”不完全一致，因此鲁进误认为并未构成侵权，且工厂现缺乏管理，鲁进家庭亦非常困难，请求根据实际情况减轻处罚。

四、一审法院审理时忽视和遗漏鲁进方提供的价格证据及轻判理由，判决过重。

五、一审法院对于涉案金额的认定明显错误。

上诉人为深圳鲁仕电器有限公司的法定代表人和实际经营者，深圳鲁仕电器有限公司接受印度客户订单生产侵权产品，对外实际销售价格应为和印度客户结算的出厂价，而非对外批发价和市场零售价。

鉴定机构参照市场零售价对市场中间价进行鉴定，结果远远高于实际销售价格。

一审法院采纳该鉴定意见计算销售金额，属于事实认定错误，加重了上诉人的刑罚。

此外，被害单位确认其正品出厂价仅为每台37元，一审认定侵权产品价格为每台43元，作出不利于上诉人的判决，有违司法裁判的谦抑原则。

六、深圳市宝安区价格认证中心出具的报告存在明显的问题，一审法院采信这个报告作为量刑的主要依据是错误的。

1.深圳市宝安区价格认证中心出具的价格认定结论书将上诉人刚组装完毕尚未出厂的产品当成市场销售的产品来定价，明显错误。

深圳市宝安区价格认证中心认定的是正品价格，该产品包括外包装、产品使用说明书、配套维修工具等配套设施，但上诉人的侵权产品被查获时系半成品，经采购回大部分组装配件，不包含产品使用说明书、配套维修工具，该部分配套设施是具有价值的，在价格认定中被忽略。

2.深圳市宝安区价格认证中心出具的价格认定结论书将上诉人生产出口的假冒产品当做国内合格正品对待，参照国内正品的销售价格来评估出口假冒产品的价格是错误的。

本案侵权产品的商标模型由印度客户提供，下单价格20元/个，但价格认证中心参照被害单位出具的情况说明的批发价37元/个予以认定，导致价格多了近两倍。

案发时，负责查处的工商行政机关和移送的公安机关均认定涉案价格约10万元，结果价格鉴定出来27万元。

正品价格与冒牌货的价格不一样，出口商品与国内商品价格也不同，深圳市宝安区价格认证中心的结论具有常识性错误。

3.价格认定书采信的证据存在明显的疑点。

比如，福永派出所出具的《情况说明》载明，深圳市曼安国际贸易有限公司和深圳市金创越达电子科技有限公司表示2019年5月份的进货价格为42元/台，该进货价格是被害单位建议的市场零售价，由此并无利润空间，让人难以理解。

另外，一审辩护人在金创越达公司购买的产品价格比该公司进货价低了10.5元/台，不合常理。

七、上诉人的一审辩护人提交了书证、物证、证人证言等多项证据，足以证明价格认定书存在错误。

1.书证，一审辩护人提供的八方通公司与宏业盛公司近一年的结算单、汇款单、报价单，证实正品出厂价格始终在33元/台左右，比价格认证中心认定的价格低12.5元/台。

2.物证，一审辩护人从金创越达公司购买了200台音箱实物，价格为每台31.5元，送货单、订单均有金创越达公司盖章确认。

一审未采信上述证据，也未给出合理回应。

八、本案应定性为单位犯罪。

鲁进系深圳鲁仕电器有限公司的法定代表人和实际经营者，鲁仕公司的主营业务包括音箱生产与销售、货物进出口等。

本案中，鲁仕公司接受印度客户订单生产侵权产品，鲁进作为公司实际经营者，主导公司事务，公司有采购、生产、组装等部门，公司的侵权行为是为本单位整体牟取利益而非为上诉人个人牟取利益，因此本案系单位犯罪，应当适用单位犯罪的有关规定。

此外，鲁仕公司一直合法经营，不以假冒行为为业，且假冒商品未获利，应从轻处罚。

九、一审法院错误认定非法经营数额，错误适用法律，量刑畸重。

上诉人的辩护人提出以下辩护意见：一、深圳市宝安区价格认证中心出具的价格鉴定意见不应当被采纳。

1.该鉴定意见只有一个宝安区价格评估中心的工作人员参与鉴定工作，且没有在该鉴定意见上署名，违反刑事诉讼法的程序规定。

2.该鉴定意见取材违反了《价格认定规定》第十五条规定，取材不全面、不客观、不公正。

（1）鉴定意见主要依据被害人深圳市宏业电子有限公司提供的正品销售价格，取材不全面，且存在明显的利益冲突。

（2）鉴定意见依据正品的销售价格计算假品的价值，取材不公正。

（3）鉴定意见依据市场销售的成品来定价，而鲁进制造的产品刚组装完毕尚未出厂，还有好些半成品，取材不客观。

3.该鉴定意见采用“市场法”的鉴定方法不科学。

《价格认定结论书》载明价格认定方法为市场法，辩护人通过阅卷却没有发现鉴定人员有市场调查的行为及所调查的产品商家，从一审笔录中发现鉴定人员片面采信被害人提供的产品销售价格，并未采用价比三家的市场法。

4.该鉴定意见得出的评估价格明显高于侦查机关初步认定的价格，也明显高于一审辩护人提供证据得出的价格。

二、一审法院盲目相信鉴定意见，没有对此进行实事求是的分析和判断，造成被告人鲁进重判的结果，造成司法不公正。

很明显，鲁进的非法经营数额没有达到25万元，没有达到判处三年以上有期徒刑的标准，却因为一审法院轻信鉴定意见，没有全面分析控辩双方的证据，机械适用法律，造成重判的结果。

三、二审法院若不能依法予以纠正，鲁进将被迫走上漫漫申诉路，继续追求司法公正。

鉴于本案中原审被告人及辩护人对于定罪量刑的主要证据有异议，所以本案不适合书面审理，而应当开庭审理，并请求二审法院全面审查案件的证据和事实，依据罪刑相适应的原则作出终审判决。

原审认定上诉人鲁进假冒注册商标的犯罪事实所依据的证据，均经原审当庭宣读或出示，并经质证，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人鲁进未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

应依法予以惩处。

关于上诉人鲁进及辩护人主张一审法院对涉案非法经营金额认定错误的问题，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，对于已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算，对于制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，首先，鲁进生产的侵权产品尚未实际销售，不存在实际销售价格；

第二，现场缴获的侵权产品并无标价，亦无法据此计算侵权产品的价值；

第三，本案中亦不存在已经查清的侵权产品的实际销售平均价格。

因此，本案的非法经营数额应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。

一审法院根据经深圳市宝安区价格认证中心依法鉴定的被侵权产品市场中间价格认定本案非法经营金额，处理正确，本院依法予以维持。

辩护人主张深圳市宝安区价格认证中心的鉴定意见不应当被采纳。

根据一审法院及本院查明的事实，深圳市宝安区价格认证中心依照相关法律、法规及相关文件，遵循法定程序，认定被侵权产品的市场价格为人民币270900元，该认定结论经复核仍被维持，一审法院采信该认定结论，并无不当，本院予以确认。

辩护人主张只有一个工作人员参与鉴定工作，明显与《价格认定结论书》所载明的内容不符，故该项主张缺乏事实依据，本院不予采纳。

辩护人主张依据正品销售价格进行价格认定存在取材不公正、不全面的情况，但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条明确规定侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算，故依据被侵权产品即“正品”的价格认定市场中间价格，于法有据，辩护人的该项主张缺乏法律依据，本院不予采纳。

辩护人主张依据市场销售的成品进行价格认定存在取材不客观的情况，但涉案价格认定针对的是现场缴获的成品，而并未涉及半成品，故该项主张亦缺乏事实依据，本院不予支持。

辩护人同时提出鉴定方法不科学、评估价格高于侦查机关初步认定的价格及一审辩护人提供的证据中显示的价格等问题，对此，公安机关已经对本案价格认定及复核过程出具了详细的情况说明，一审法院亦在原审判决中对上述观点进行了回应，本院予以认可。

辩护人的相关主张均缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

对于辩护人请求重新进行价格鉴定，并对本案进行二审开庭审理的申请，本院不予准许。

关于上诉人主张本案应当定性为单位犯罪的问题，本院认为，根据相关法律及司法解释的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。

本案中，上诉人鲁进接受客户订单，按照客户提供给其的样品，分批次联系不同商家从市场上采购了组装“NewRixlng”NR-2013蓝牙音箱的元件部件，联系印刷商家生产相关商标图样及“NewRixlng”NR-2013商标字样，安排公司生产部加以组装，并无证据显示上述犯罪行为均以单位名义实施，违法所得归单位所有，故上诉人关于本案应当定性为单位犯罪的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

关于原审量刑是否适当的问题。

由于原审法院已充分考虑上诉人鲁进如实供述主要犯罪事实等酌定量刑情节，并根据本案具体案情在法定量刑幅度内量刑，对其量刑符合罪刑相适应原则。

在无新的法定从轻或减轻情节的情况下，上诉人有关其企业经营陷入困境、家庭生活困难、自身属于初犯、偶犯、社会危险性小而要求减轻处罚的上诉、辩护意见，理据不足，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。