广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终800号上诉人（原审被告）：广州市番禺区**陈友惠家用电器店，个体经营者陈伙友，男，1970年2月22日出生，汉族，住广东省阳春市**************，经营地址位于广东省广州市番禺区***********。

被上诉人（原审原告）：樱花卫厨（中国）股份有限公司，住所地江苏省昆山市******。

法定代表人：张永杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘建勋，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人广州市番禺区**陈友惠家用电器店（以下简称陈友惠电器店）因与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司（以下简称樱花公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5273号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人陈友惠电器店的经营者陈伙友、被上诉人樱花公司的委托诉讼代理人刘建勋到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

陈友惠电器店上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回樱花公司的全部诉讼请求；

2.樱花公司承担一审、二审诉讼费用。

事实和理由：陈友惠电器店没有侵犯樱花公司的商标权，不应当承担赔偿责任。

1.被诉侵权产品是从广州市番禺区大石军华电器商行（以下简称军华商行）批发购买，并非陈友惠电器店生产；

2.被诉侵权产品使用的是军华商行提供的第1527653号注册商标，该商标合法有效，是否与涉案第1209675号、第8574253号注册商标构成近似，不予置评；

3.销售单作为凭证符合批发市场交易惯例，足以证明进货的合法性；

4.陈友惠电器店提交的“授权书”、“商标证”、“佛山市贯华厨卫电器有限公司（以下简称贯华公司）营业执照”及“生产许可证”等证据均加盖有贯华公司公章，应当认定陈友惠电器店在购买过程中尽到了合理审查和注意义务，符合法律规定的商品合法来源的构成要件；

5.陈友惠电器店盈利较少，樱花公司应当向第1527653号商标持有人“中山市佳尚禾电器实业有限公司（以下简称佳尚禾公司）”提起诉讼，樱花公司属于“钓鱼”取证。

樱花公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回陈友惠电器店的上诉请求。

樱花公司向一审法院起诉请求：1.陈友惠电器店立即停止销售侵犯樱花公司第1209675号、第8574253号注册商标专用权商品的行为，并销毁库存侵权商品；

2.陈友惠电器店赔偿樱花公司经济损失50000元；

3.陈友惠电器店承担一审诉讼费用。

一审法院经审理查明，第1209675号“”商标的注册人是台湾樱花股份有限公司，核定使用商品为第11类，包括排油烟机、电热水器、厨房炉灶等，有效期限为1998年9月21日至2008年9月20日，经多次核准续展有效期至2028年9月20日。

2008年11月20日，经核准该商标变更注册人名义为樱花公司。

第8574253号“”商标的注册人是樱花公司，核定使用商品为第11类，包括燃气热水器、电热水器、煤气灶等，有效期限为2011年8月28日至2021年8月27日。

樱花公司提交如下证据证实涉案商标的知名度：1.北京市高级人民法院（2018）京行终2688号行政判决书，判决书第10页本院认为部分显示在案证据可以证明第1209675号商标在诉争商标申请日前、在卫厨电器及相关商品上经过使用已具有极高的知名度，达到了驰名程度；

2.2003年12月23日江苏省著名商标证书，认定樱花公司使用在排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱等商品（服务）上的樱花商标（注册证号为1209675）为江苏省著名商标，有效期三年；

3.2006年12月23日江苏省著名商标证书，认定樱花公司使用在排油烟机、电热水器、厨房炉灶等商品（服务）上的樱花商标（注册证号为1209675）为江苏省著名商标，有效期三年；

4.2009年12月20日江苏省著名商标证书，认定樱花公司使用在排油烟机、电热水器等商品（服务）上的SAKURA樱花商标（注册证号为1209675）为江苏省著名商标，有效期三年。

对此，陈友惠电器店确认上述证据的真实性。

福建省厦门市鹭江公证处于2019年1月30日出具的（2019）厦鹭证内字第03744号公证书载明：公证人员及厦门创想唯智知识产权服务有限公司的委托代理人张宁于2019年1月16日来到位于广东省广州市番禺区******的“友惠电器”（店铺内营业执照显示该场所名称为“广州市番禺区**陈友惠家用电器店”），在公证人员的监督下，张宁进入该店铺以普通消费者的身份购买了“家用供热水燃气热水器”一台，取得票据一张。

上述过程中，公证人员使用手机在现场进行隐蔽拍照，使用百度地图进行定位并截图。

离开店铺后，张宁将手机支付记录截图发送至公证人员手机。

尔后，公证人员对上述过程中取得的证物进行察看，对上述证物进行拍照、签封。

最后，公证人员将签封好的证物交由张宁收执。

公证书附有照片打印件共9页，含18张照片，所附“收款收据”显示货物名称为热水器，单价为308元，并手写有“保修半年”字样。

庭审中，陈友惠电器店确认公证取证的店铺是其经营的，被控侵权商品是其销售的事实。

经当庭查验，公证封存实物的外包装正面与侧面使用有“”“”标识，左侧均为花瓣并配以放射状图案，右侧为“”标识，其中“櫻”“樱”分别为繁体与简体，右上角使用有“®”标识，其中“櫻花”“樱花”二字的字体明显大于“雪寶”的字体；

外包装侧面标注有“中山市和派厨卫电器有限公司，地址：广东中山市南头镇升辉北工业区东福北路”字样。

经当庭拆开公证封存实物，内有燃气热水器一台、使用说明书一份及收据一张。

燃气热水器控制面板及使用说明书封面的上方居中位置均使用有“”标识。

同时，燃气热水器侧面张贴的使用说明标注“制造商：佛山市贯华厨卫电器有限公司”，使用说明书封底标注“制造商：中山市和派厨卫电器有限公司”。

庭审中，樱花公司主张上述被控侵权标识“”“”与第1209675号、第8574253号商标均构成近似，与第1209675号商标核定使用的电热水器构成类似，与第8574253号商标核定使用的燃气热水器构成相同商品。

陈友惠电器店确认被控侵权商品使用有上述标识，但认为其商标为“櫻雪寶花”，与樱花公司主张权利的涉案两商标均不构成近似。

本案中，樱花公司明确诉讼请求第2项包括经济损失4万元，合理开支1万元，其中合理开支包括律师费、公证费、差旅费、购买侵权产品费308元，仅购买侵权产品有证据证实，其他费用没有证据证实，具体金额请求法院酌情确定。

樱花公司诉请销毁库存侵权商品，但对库存侵权商品未提交证据证实。

另查明，陈友惠电器店为个体工商户，注册日期为2011年3月11日，经营范围为日用家电设备零售。

陈友惠电器店称被控侵权商品是从广州市番禺区大石军华电器商行进货，对应的是2019年1月3日的收款收据，即樱雪宝花T57白色，其进货商品有两种颜色。

为此，陈友惠电器店提交如下证据：1.军华商行出具的销售单一张，客户名称为钟村友惠，商品编号为4900218，商品全名为樱雪宝花T57（白色）热水器，单价为135元；

2.第1527653号“”商标注册证及核准续展注册证明复印件一份，显示商标注册人为中山市黄圃镇威格尔电器燃具厂，核定使用商品为第11类，包括电热水器、厨房用抽油烟机等，有效期限为2001年2月21日至2011年2月20日，经核准续展至2021年2月20日;3.佛山市贯华厨卫电器有限公司全国工业产品生产许可证复印件一份，显示经审查，贯华公司生产的下列产品符合取得生产许可证条件，产品名称为：燃气热水器、燃气灶，有效期限至2023年8月12日；

4.中山市佳尚禾电器实业有限公司2018年12月1日出具的授权书一份，载明：兹有佳尚禾公司将已注册的使用在11类商品上的第1527653号“”商标授权贯华公司生产销售，有效期至2020年12月30日；

5.贯华公司2018年12月8日出具的经销授权书一份，载明：现授权军华商行在广州番禺区沙溪塑料城二期第8714、8715号经营我司的“樱雪宝花”品牌系列的热水器产品，该授权人为我司此品牌在广州市番禺区沙溪塑料城唯一授权经销商，授权经销期限为2018年12月8日至2020年12月8日；

6.收款收据两张，日期为2018年11月10日的收据内容为“今收到樱雪宝花T76热水器1台，138元；

三角电磁炉220”等，日期为2019年1月3日的收据内容为“今收到樱花宝花T57白色，2台×135=270”；

7.佳尚禾公司2018年1月1日出具的授权书一份，内容为：兹有佳尚禾公司将已注册的使用在11类商品上的第1527653号“”商标授权中山市和派厨卫电器有限公司（以下简称和派公司）生产销售，有效期2018年到2020年12月30日；

8.军华商行营业执照一份；

9.和派公司2018年6月1日出具的授权书一份，载明：兹授权军华商行（广州番禺区沙溪塑料城二期第8714、8715号）经营我司“樱雪宝花”品牌热水器产品，该授权经销商是我司该品牌在广州番禺区沙溪塑料城唯一授权经销商，授权期限为2018年6月1日至2020年5月30日。

樱花公司仅确认证据1、6、8的真实性、合法性，对其他证据均不予确认，认为未提供原件，上述证据不能证明其有合法来源，双方没有签订购销合同，收款收据载明的商品无法确认是被控侵权商品，二者颜色、型号、产品类型与被控侵权商品不相关联，销售单上记载颜色为白色，但被控侵权商品颜色并非白色。

一审法院认为：樱花公司是第1209675号“”、第8574253号“”注册商标的权利人，享有上述注册商标的专用权，上述注册商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。

根据（2019）厦鹭证内字第03744号公证书记载的内容及庭审中陈友惠电器店的自认，一审法院依法认定被控侵权燃气热水器系陈友惠电器店所销售的事实。

被控侵权商品外包装使用的“”“”标识、商品控制面板及使用说明书上的“”标识，均能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。

被控侵权商品（燃气热水器）与樱花公司第1209675号商标核定使用的商品（电热水器）属于类似商品，与第8574253号商标核定使用的商品（燃气热水器）属于同种商品。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在认定商标相同或近似时，不仅要考虑文字的字形、读音、含义等要素，还要以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体及主要部分进行比对，并结合涉案商标的显著性和知名度等。

被控侵权标识由花瓣配以放射状图案，并与“”“”文字标识组成，其中将“櫻花”“樱花”二字放大突出，另外“雪寶”二字明显缩小。

樱花公司第1209675号、第8574253号商标亦由花瓣图案、“櫻花”中文及“SAKURA”英文字样组成。

将被控侵权标识与樱花公司涉案两个商标进行比对，二者均由花瓣图案及“櫻花”二字组成，虽然在花瓣数目、形状、花蕊等细节设计有所区别，但设计风格整体相近；

“櫻花”部分二者字体、读音、含义相同，“樱花”部分二者读音、含义相同，仅在字体繁体与简体存在细微差别。

结合樱花公司涉案两商标在燃气热水器商品上的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，容易对被控侵权商品与樱花公司生产的系列商品的来源产生混淆和误认，故两者均构成近似。

综上，被控侵权燃气热水器属于未经商标注册人的许可，在同种或类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵犯樱花公司涉案两个注册商标专用权的商品。

陈友惠电器店销售被控侵权商品，构成对樱花公司享有的第1209675号、第8574253号注册商标专用权的侵犯，依法应当承担停止销售、赔偿损失责任。

关于樱花公司诉请销毁库存侵权商品，但未提供证据证实陈友惠电器店存在库存侵权商品，且判令停止销售被控侵权商品已经足以制止被控侵权行为，故对樱花公司的该项诉请，一审法院不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

因此，合法来源抗辩成立须同时具备两个条件：一是销售者不知道商品是侵权产品；

二是销售者能够证明商品是其合法取得并能够说明提供者。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

首先，陈友惠电器店仅提交销售单、收款收据，未提交进货合同、发票予以佐证，且提交的销售单、收款收据载明商品与被控侵权商品不能相互对应；

其次，陈友惠电器店所提交的授权书均为复印件，未提交证据原件予以核对，樱花公司不予确认，因此，陈友惠电器店提交的证据无法证明其与军华商行形成真实合法的交易关系，也未提交证据证实其在进货时审查军华商行具有销售被控侵权商品的授权，属于未尽到合理审查和注意义务，主观上存在过错。

对陈友惠电器店辩称其有合法来源的意见，一审法院不予采纳。

由于樱花公司因侵权受到的实际损失或陈友惠电器店因侵权所获得的利益均无法确定，一审法院根据樱花公司的申请，综合考虑樱花公司涉案商标的知名度，陈友惠电器店的主观过错、经营性质、范围、规模、侵权区域、期间以及樱花公司为维权所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为10000元。

对于超出该数额部分的诉请，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、广州市番禺区**陈友惠家用电器店自本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯樱花卫厨（中国）股份有限公司第1209675号、第8574253号注册商标专用权商品的行为；

二、广州市番禺区**陈友惠家用电器店自本判决发生法律效力之日起七日内赔偿樱花卫厨（中国）股份有限公司经济损失及合理开支共计10000元；

三、驳回樱花卫厨（中国）股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费525元，由樱花卫厨（中国）股份有限公司负担420元，广州市番禺区**陈友惠家用电器店负担105元。

本院二审期间，樱花公司未提交新证据。

陈友惠电器店提交以下证据：1.（2019）粤0115民初6788号民事判决书；

2.授权书两份及商标转让证明；

3.军华商行销售单、收款收据及收款凭证。

证据1-3拟证明被诉侵权产品具有合法来源。

樱花公司发表质证意见如下：陈友惠电器店提交的上述证据不属于二审新证据。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；

拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。

但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法的规定予以训诫、罚款。

当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。

本案中，陈友惠电器店提交的上述证据1、2均在一审中已提交，在此不再论述；

证据3在一审庭审结束前已客观存在，尽管陈友惠电器店未对逾期提供证据作出相应解释，但该证据与认定本案基本事实有关，因此本院对证据3形式上予以采纳，但对陈友惠电器店予以训诫。

证据3军华商行销售单记载：“录单日期：2018-12-29”“商品全名：樱雪宝花T76（古铜彩钢）热水器，单价138，件数1台；

樱雪宝花T57（白色）热水器，单价135，件数1台”“收款金额1109元”等，收款收据记载：“2018年12月29日”“今收到樱雪宝花T76（古铜）热水器1台×138，樱雪宝花T57（白色）热水器1台×138”“￥1109元”等，军华商行销售单及收据上均有“广州市番禺区大石军华电器商行”公章。

收款凭证记载“商户全称广州市番禺区大石军华电器商行”“-1109”“支付成功”。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，涉案公证书显示被诉侵权产品外包装箱侧面有白色标签，记载“产品型号JSD12-T57”“面板白色铜水箱”等。

本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

根据双方当事人的诉辩意见，二审的争议焦点为：被控侵权产品是否具有合法来源。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本院认为，首先，陈友惠电器店已提交盖有军华商行公章的销售单、收款收据以及电子转账凭证，且销售单及收款收据上的规格、型号、颜色等信息与被控侵权商品外包装箱贴附的标签记载内容基本相互对应，记载的日期、金额与转账的日期、金额一致。

据此，陈友惠电器店提交的证据足以证明其销售的被控侵权商品是从军华商行购入的；

其次，被控侵权产品外包装上已清晰表明生产企业等信息，且陈友惠电器店提交了第1527653号商标注册证及商标转让证明、佳尚禾公司出具的授权书、贯华公司营业执照及产品生产许可证、贯华公司出具的经销授权书等证据，符合正常商品流通的一般特征；

第三，相比销售价格，被控侵权产品的进货价格合理，不是远低于一般市场价格从非正规渠道购进商品；

第四，陈友惠电器店为个体工商户，对其要求尽到合理审查注意义务应与其一般认知能力相当；

第五，被控侵权产品上不规范使用商标标识构成侵权具有一定的隐蔽性，非经专业机构分析或司法判断难以认定，要求陈友惠电器店在销售时能够准确判断商标侵权属于要求过高，不利于商品的正常市场流通。

据此，陈友惠电器店已经举证证明其在销售被控侵权产品时已尽到合理的审查义务，且已明确指出商品的来源，其提出的合法来源抗辩成立，本院予以采纳。

如上所述，陈友惠电器店销售的侵权产品具有合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，陈友惠电器店不承担赔偿损失的民事责任。

但是，由于侵权人应赔偿的经济损失与权利人为制止侵权所支付的合理开支具有不同的法律属性，鉴于陈友惠电器店的行为构成侵权，樱花公司有权选择要求陈友惠电器店支付其为制止本次侵权的合理开支。

本案中，樱花公司主张的合理开支中只有购买被诉侵权产品的费用308元有票据证明，对于其余开支，樱花公司有能力举证而怠于举证，应承担不利的法律后果，本院根据本案实际情况酌定陈友惠电器店向樱花公司赔偿其为制止侵权行为支付的合理维权费用共3000元。

综上所述，陈友惠电器店的上诉请求部分成立，本院予以支持。

原审判决适用法律部分错误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5273号民事判决第一项；

二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5273号民事判决第三项；

三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5273号民事判决第二项为：广州市番禺区**陈友惠家用电器店自本判决发生法律效力之日起七日内赔偿樱花卫厨（中国）股份有限公司合理支出3000元；

四、驳回樱花卫厨（中国）股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费525元，由樱花卫厨（中国）股份有限公司负担493.5元，广州市番禺区**陈友惠家用电器店负担31.5元。

二审案件受理费50元，由樱花卫厨（中国）股份有限公司负担35元，广州市番禺区**陈友惠家用电器店负担15元。

本判决为终审判决。