江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣04刑终169号原公诉机关九江市浔阳区人民检察院。

上诉人（原审被告人）颜泽虹，女，1993年3月8日出生于广东省普宁市，汉族，小学文化，“大时代科技”淘宝网店负责人,户籍所在地广东省普宁市，现住深圳市福田区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，2019年6月4日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。

现羁押于九江市看守所。

辩护人蔡报晓，江西赣九律师事务所律师。

原审被告人吴滨滨，男，1996年8月18日出生于广东省汕尾市，汉族，初中文化，无业,户籍所在地广东省汕尾市城区，现住深圳市罗湖区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，2019年6月4日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。

2020年4月3日，被九江市浔阳区人民法院取保候审。

九江市浔阳区人民法院审理九江市浔阳区人民检察院指控原审被告人颜泽虹、吴滨滨犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年3月30日作出（2020）赣0403刑初22号刑事判决。

宣判后，原审被告人颜泽虹不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，2019年3月，原审被告人颜泽虹经营“淘宝”电商“大时代科技”网店过程中，在未获得维沃移动通信有限公司、OPPO广东移动通信有限公司授权的情况下，使用VIVO、OPPO两个注册商标对外出售号称正品的翻新二手VIVO、OPPO品牌手机。

原审被告人颜泽虹从深圳华强北数码市场及原审被告人吴滨滨处收购翻新的VIVO、OPPO品牌裸机，重新用带有假冒VIVO、OPPO标志的手机盒包装，再在“淘宝”电商平台以新机形式出售。

原审被告人吴滨滨在未取得VIVO、OPPO品牌授权的情况下，自2019年3月开始，陆续向原审被告人颜泽虹出售翻新的VIVO、OPPO品牌手机，手机货款价值累计人民币7万余元。

“大时代科技”店铺在2019年3月至6月3日期间，共销售翻新VIVO、OPPO品牌手机金额累计人民币40万余元。

公安民警抓获原审被告人颜泽虹时，从其店铺搜缴出VIVOX7手机39部、VIVOX7PLUS手机8部、VIVOX9手机14部、VIVOX9S手机7部、OPPOR9手机4部、带VIVO商标手机盒27个，按照店铺出售价格统计，手机价值共计人民币69215元。

经鉴定，均为假冒VIVO、OPPO商标的产品。

2019年5月14日，被害人王某在“淘宝”电商平台的“大时代科技”店铺内购买了1部ＶＩＶＯＸ764Ｇ手机，在使用过程中，怀疑手机为假冒手机，便报警。

经鉴定，该手机为假冒ＶＩＶＯ商标的产品。

另查明，案发前，原审被告人颜泽虹的家属代其向维沃移动通信有限公司赔偿人民币40万元，并取得维沃移动通信有限公司的谅解。

上述事实有受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押笔录、扣押手机照片、人口信息、归案情况说明、支付宝账单明细、证人何某、张某的证言、被害人王某的陈述、维沃移动通信有限公司出具的证明、价格证明、鉴定证明、原审被告人颜泽虹、吴滨滨的供述、和解协议、谅解书、授权委托书、营业执照、证明书等证据证实。

原判认为，原审被告人颜泽虹明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大；

且原审被告人吴滨滨明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

案发后，原审被告人颜泽虹的家属代其向维沃移动通信有限公司赔偿，可视为原审被告人颜泽虹的赔偿行为，属有悔罪表现，并取得维沃移动通信有限公司谅解，可酌情从轻处罚。

原审被告人吴滨滨具有坦白情节，且认罪认罚，对其可以从轻处罚。

结合本案，公诉机关对原审被告人吴滨滨的量刑建议不予采纳。

根据原审被告人颜泽虹、吴滨滨犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、原审被告人颜泽虹犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币八万元。

原审被告人吴滨滨犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元。

二、扣押的VIVOX7手机39部、VIVOX7PLUS手机8部、VIVOX9手机14部、VIVOX9S手机7部、OPPOR9手机4部、带VIVO商标手机盒27个，由办案机关予以没收。

宣判后，原审被告人颜泽虹不服，向本院提出上诉称，判决书上的累计金额与事实不符。

颜泽虹辩护人的辩护意见为：1.原审判决认定上诉人颜泽虹销售金额40万元不客观，应认定销售金额为8万元。

2、上诉人亲属愿意代其缴纳罚金，恳请二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。

二审期间，辩护人向本院提交方俊锋兴业银行卡2019年4月份的银行流水，以证明颜泽虹通过其丈夫方俊锋的银行账户刷单，刷单金额为52.1万元，与颜泽虹在公安机关交代销售金额60万元左右，扣除刷单的52万元，其实际销售的金额只有8万元，与上诉人颜泽虹在一审期间的辩解相一致。

本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性、证据来源合法，已经庭审质证属实。

本院对原审判决书所列证据予以确认。

关于上诉人颜泽虹及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见，本院综合评判如下：1.原判根据证人何某、张某的证言、支付宝账单明细、和解协议、谅解书等证据内容并从有利于被告人的原则认定销售金额为40万元，并无不当。

2.其辩护人提出刷单金额有52.1万元，实际销售金额只有8万元的辩护意见，经查，辩护人二审提供的方俊锋兴业银行卡银行流水记录，只能证明颜泽虹与方俊锋之间，方俊锋与案外人之间有资金往来，不能证明上述款项就是刷单金额。

3.上诉人颜泽虹犯罪数额巨大，且原审量刑时已经充分考虑了其赔偿并取得谅解等情节，量刑并无不当。

本院认为，上诉人颜泽虹销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪；

原审被告人吴滨滨明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

案发后，上诉人颜泽虹的家属代其向维沃移动通信有限公司赔偿，可视为上诉人颜泽虹有悔罪表现，并取得谅解，可酌情从轻处罚。

原审被告人吴滨滨具有坦白情节，且认罪认罚，对其可以从轻处罚。

原审法院根据上诉人颜泽虹、原审被告人吴滨滨犯罪的事实、性质、情节及对于社会危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。