中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再231号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：博革新元件国际公司。

住所地：美利坚合众国伊利诺伊州沃康达市工业大道235号。

法定代表人：格伦·斯塔基，该公司董事。

委托诉讼代理人：许德文，上海鸿孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何芳琳，上海鸿孚律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：孟原玉，该局审查员。

再审申请人博革新元件国际公司（简称博革新公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终4548号行政判决，向本院申请再审。

本院于2020年3月25日作出（2020）最高法行申1311号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

博革新公司申请再审称，1.诉争商标与引证商标一在构成要素、发音及整体视觉效果上差别巨大，共存不会造成消费者的混淆与误认，不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

2.除“摄像机、录像机”两项商品（0908类似群）外，引证商标一在其余商品项目上的注册已经被撤销，不再阻挡诉争商标在第9类0901类似群“计算机外围设备、注模工具设计用计算机软件（已录制）、注模工具生产用计算机软件（已录制）、喷射模塑用计算机硬件、喷射模塑用计算机软件”共五项商品上的注册。

请求撤销二审判决及被诉决定，判令国家知识产权局就诉争商标重新作出在全部复审商品项目上予以核准注册的决定。

博革新公司一审起诉称，1.诉争商标与引证商标一不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

2.引证商标一目前处于连续三年不使用撤销程序中，若引证商标一被撤销，其将不再成为诉争商标核准注册的障碍。

因此，请求法院撤销被诉决定，责令国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）重新作出决定。

北京知识产权法院一审查明：诉争商标（见附图）的申请人为博革新公司，申请号为20257198，申请日期为2016年6月12日。

诉争商标指定使用商品：自动计量器；

计算机外围设备；

量具等商品。

引证商标一（见附图）的注册人为深圳市恒大华视科技开发有限公司，注册号6606330，申请日期2008年3月19日，专用期限至2020年5月6日。

引证商标一核定使用商品：计算机周边设备；

监视器（计算机程序）；

监视器（计算机硬件）等商品。

2017年10月30日，商标评审委员会作出商评字[2017]第0000130704号《关于第20257198号“CVeLIVE”商标驳回复审决定书》（即被诉决定）。

被诉决定认为：引证商标一仍为有效的在先注册商标。

诉争商标与引证商标一字母构成相近，二者已构成近似商标。

诉争商标指定使用的除量具以外的商品与引证商标一核定使用的商品属于同一种或类似商品，二者已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。

诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。

博革新公司在一审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品没有异议。

第14993095号“喜威一CVE”商标（即引证商标二）经过异议程序不予核准注册，该决定已生效，故引证商标二不再成为诉争商标获准注册的在先权利障碍，博革新公司、商标评审委员会对此均无异议。

一审法院认为，至本案审理时，引证商标一仍处于合法有效状态，为有效的在先注册商标。

诉争商标为英文字母“CVeLIVE”，与引证商标一“CVE”在字母构成、呼叫及整体视觉效果上近似，构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

被诉决定认定诉争商标的注册申请违反了商标法第三十条之规定并无不当。

一审法院判决：驳回博革新公司的诉讼请求。

博革新公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定，判令国家知识产权局作出诉争商标在全部复审商品上予以核准注册的决定。

其主要上诉理由为：1.诉争商标与引证商标一不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

2.引证商标一权利状态不稳定，不能作为驳回诉争商标注册申请的依据。

二审法院认为，引证商标一仍为有效的在先注册商标，可以作为诉争商标申请注册的在先权利障碍。

博革新公司对诉争商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成同一种或类似商品无异议，二审法院经审查亦予以认定。

诉争商标由英文字母“CVeLIVE”构成，引证商标一由英文字母“CVE”构成。

将诉争商标与引证商标一相比较，以相关公众的认知水平，诉争商标的字母构成包含了引证商标一。

虽然诉争商标中的“CVe”与引证商标一“CVE”存在大小写的区别以及诉争商标还包括英文字母“LIVE”，但相关公众在施以一般注意力，隔离对比的情况下，诉争商标与引证商标一在字母构成、呼叫及整体视觉效果上近似，两者共存于同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者有特定的联系。

诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

博革新公司的上诉理由不能成立。

综上，二审法院判决：驳回上诉,维持原判。

本案再审期间查明：2019年6月13日，国家知识产权局作出商评字[2019]第131411号《关于第6606330号“CVE及图”商标撤销复审决定书》，决定第6606330号商标（即引证商标一）在“摄像机、录像机”两项商品上予以维持，在其余复审商品上予以撤销。

该决定已于2019年11月20日登载于第1672期商标公告。

诉争商标申请指定使用的商品包括：计数器、自动计量器、计量仪器、量具、电子监控装置、注模工具设计用计算机软件（已录制）、计算机外围设备、注模工具生产用计算机软件（已录制）、喷射模塑用计算机软件、喷射模塑用计算机硬件。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

”由此可见，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的商标。

证据显示，二审判决作出后，引证商标一除“摄像机、录像机”外，其余全部商品已予以公告撤销。

引证商标一保留的“摄像机、录像机”商品与诉争商标申请注册的“计算机外围设备、注模工具设计用计算机软件（已录制）、注模工具生产用计算机软件（已录制）、喷射模塑用计算机硬件、喷射模塑用计算机软件、电子监控装置”商品，在功能、用途、消费群体等方面有所区别。

因此，引证商标一与诉争商标不属于商标法第三十条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。

本案为商标申请驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册程序尚未完结。

在这一过程中，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，引证商标一已经不再成为诉争商标注册的权利障碍。

如果仍依据诉争商标申请时的事实来判断诉争商标是否应予注册，显失公平，故本院对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。

综上所述，博革新公司的再审申请理由成立。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终4548号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初2285号行政判决；

三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第0000130704号《关于第20257198号“CVeLIVE”商标驳回复审决定书》；

四、国家知识产权局就第20257198号“CVeLIVE”商标重新作出复审决定。

本案一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，由博革新元件国际公司负担。

本判决为终审判决。