{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终40号 上诉人（原审原告）：李明，男，1982年6月1日出生，汉族，住安徽省霍邱县。

委托诉讼代理人：刘贺，山东博睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：术洪彬，山东博睿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：翟琳娜，该局审查员。

委托诉讼代理人：赵鑫，该局审查员。

原审第三人：李庶强，男，1981年9月3日出生，汉族，住山东省章丘市。

上诉人李明因与被上诉人国家知识产权局及原审第三人李庶强实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年10月23日作出的（2017）京73行初192号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，并于2020年6月12日公开开庭审理了本案，上诉人李明的委托诉讼代理人刘贺，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人翟琳娜、赵鑫，原审第三人李庶强到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

李明上诉请求：撤销原审判决，撤销国家知识产权局第30447号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定）。

事实和理由：（一）原审法院认定事实错误。

原审法院对于区别技术特征1在没有对比文件的情况下否定创造性，脱离了犬类人工授精的技术背景，专利申请日前没有任何一款犬类人工授精器可以起到“先勃起后射精”的仿生交配方式。

（二）原审法院认定的事实缺乏证据佐证。

1.区别技术特征1，在仿生阴茎内设置输精管不属于公知常识。

本专利的技术特征是基于模仿犬类自然交配过程而设置，输精管结构是基于公犬先膨胀阴茎后射精的自然常识而创造，是具有实质性特点和进步的技术。

被诉决定针对该区别的说理部分是基于对犬类自然交配误解的情况下阐述的，其误认为犬类是先射精后膨胀的自然交配过程。

2.区别技术特征2，扩张气囊设置在仿生阴茎内部不是公知常识。

通过被诉决定中的证据1专利号为US4403603的美国专利文献可看出气球5设置在构件1外部，除了连接处有结节外，气球5内的液体/气体通过正常压力无法全部排出到气袋12中，故气球5必然会含有残留物体，其又设置在构件1的外部，故必然会产生与构件1之间的结节。

本专利仿生阴茎的中段内部位置设置了扩张气囊，更接近于犬类的自然结构，排气后平滑不会产生结节。

3.区别技术特征3，排气阀的设置不属于公知常识。

通过证据1中的夹子13无法给予任何技术启示，气球5与气袋12是相互交换气体/液体，夹子13只是起到阻断或连通气球5与气袋12相互之间交流气体/液体的作用。

本专利中的排气阀是装置内部与外部大气之间交流连通的阀门，显然夹子13与排气阀用途完全不一样，无法给予本领域的技术人员任何启示，这一区别不是显而易见的，需要付出创造性的劳动才能获得。

被诉决定所称的公知常识没有任何证据支持。

国家知识产权局辩称：坚持被诉决定和原审判决的相关内容。

被诉决定认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，审查结论正确，李明的上诉理由不能成立，请求驳回李明的上诉请求。

李庶强述称：被诉决定和原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

李明向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年1月10日立案受理，李明起诉请求撤销被诉决定。

原审法院认定事实：本专利涉及国家知识产权局于2014年11月19日授权公告的、名称为“一种犬科动物人工授精器”的201420390781.5号实用新型专利，其申请日为2014年7月7日，专利权人为李明。

本实用新型专利授权公告时的权利要求书如下： “1.一种犬科动物人工授精器，包括了仿生阴茎和输精管，其特征在于：所述输精管设置在仿生阴茎的内部且从仿生阴茎的两端穿出，仿生阴茎的中段位置内部设置了扩张气囊，扩张气囊通过导气管与气压球连接，导气管与气压球之间设置了排气阀，导气管设置在仿生阴茎的内部且从仿生阴茎的尾部穿出。

2.根据权利要求1所述的犬科动物人工授精器，其特征在于：所述仿生阴茎的材质为柔性材料。

3.根据权利要求1所述的犬科动物人工授精器，其特征在于：所述仿生阴茎的后端还连接有至少一个固定夹。

4.根据权利要求3所述的犬科动物人工授精器，其特征在于：所述设置在仿生阴茎后端的固定夹为二或三个。

5.根据权利要求1所述的犬科动物人工授精器，其特征在于：所述扩张气囊设置在仿生阴茎中段稍后的位置。

” 针对上述专利权，李庶强于2016年7月21日向原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出无效宣告请求，其理由是：权利要求1-5不具备《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性，因而请求宣告本专利的权利要求1-5项全部无效。

李庶强向专利复审委员会提交了4份对比文件。

其中，证据1是专利号为US4403603的美国专利文献（以下简称证据1），其公开日期为1983年9月13日。

证据1公开了一种促进犬类人工繁殖的仪器，与本专利属于相同的领域，并具体公开了（参见附件6第3页最后1段至第5页第5段，证据1中的附图1-2）：该仪器包括模仿犬类阴茎的细长构件1，其远端2为逐渐变细并封闭，其由相对柔软、易曲折的或有弹性的合适的塑料制作而成，其可以为管状，在细长构件1的近端4处开有纵向孔3；

在近端4附近，距离远端2约三分之二的距离处，构件1被薄壁充气泡或气球5包围形成一个可膨胀的空气腔6；

气球5的边缘7’和8’分别向内折并用适当的粘结剂等与构件1的外表面密封连接；

在构件1被气球5包裹部分基本中间位置的壁上设有开口9，在此处将管子10的外端伸出，管子10从近端4处向外伸出（相当于本专利权利要求1中的导气管设置在仿生阴茎的内部且从仿生阴茎的尾部穿出），并固定到常规柔性接头11上用于与气囊12连接；

在接头11上设置一个夹子13，夹子13的设置可以使接头11闭合，防止空气从中流通。

该技术方案通过模仿犬类特有的“纽带”状态来提高授精的可能性，即在公犬射精后通过“纽带”状态阻止公犬在射精后10-20分钟内下来，以封闭阴道抑制精液的损失，并利用母犬子宫的收缩和牵拉促进精子的移动。

证据2是申请公布号为CN103892935A的发明专利申请（以下简称证据2），其申请公布日为2014年7月2日。

证据2公开了一种大型犬人工授精开膣器，与本专利及证据1属于相同的犬类人工授精器械领域，并具体公开了（参见说明书第[0014]段，附图1-3）：该人工授精开膣器包括主体1、可移动套管2、充气球3、电源4、放气阀5、放光二极管6和橡胶气囊10，充气球3通过充气管7与主体1相连，充气管7上连接设置有放气阀5，在主体1的前端连接设置有橡胶气囊10，该橡胶气囊10通过充气管7与充气球3相连。

经形式审查合格，专利复审委员会依法受理了李庶强的无效宣告请求。

针对上述无效宣告请求，专利复审委员会依法成立合议组，并于2016年10月19日对本案进行口头审理。

在口头审理过程中，李庶强明确其无效理由为：本专利权利要求1-5不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

其中，独立权利要求1相对于证据1与公知常识的结合或证据1与证据2及公知常识的结合不具备创造性。

从属权利要求2的附加技术特征被证据1公开，从属权利要求3-4的附加技术特征被证据4或公知常识公开，从属权利要求5的附加技术特征被证据1公开或属于公知常识，因此也均不具备创造性。

在原审庭审中，李明明确表示对被诉决定的案由部分、对比文件以及审查范围部分的认定无异议。

对最接近的现有技术以及区别技术特征的认定无异议。

原审法院认为，本案的争议焦点为本专利权利要求1-5是否满足专利法第二十二条第三款所述的创造性规定。

专利法第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。

一项发明权利要求请求保护的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，如果该区别技术特征已经被其他对比文件公开，则该权利要求不具有突出的实质性特点，也就不具备创造性。

（一）关于权利要求1的创造性。

专利复审委员会将证据1作为最接近的现有技术，并认为，本专利权利要求1所保护的技术方案与证据1所公开的技术方案之间的区别技术特征在于：1.权利要求1的人工授精器包括输精管，并且该输精管设置在仿生阴茎的内部且从仿生阴茎的两端穿出，而证据1所公开的仪器中未设置输精管；

2.权利要求1中的扩张气囊设置在仿生阴茎内，而证据1中的气球5设置在构件1的外部；

3.权利要求1中的导气管与气压球之间设置了排气阀，证据1中管子10通过常规柔性接头11与气囊12连接，在接头11上设置了夹子13，夹子13的设置可以使接头11闭合，防止空气从中流通。

李明对此无异议，原审法院亦对此予以确认。

原审法院认为，关于区别技术特征1，其需要解决的技术问题是在模拟犬类交配过程中向母犬子宫注入精子。

而该方案中输精管的设置方式，与犬类自然生殖结构是一致的，因此属于本领域技术人员容易想到的常规技术手段；

关于区别特征2，其需要解决的技术问题是通过更接近犬类自然交配过程的方式，实现使得精子更顺利地注入子宫等积极效果，但将扩张气囊从外部转而放置于内部，并非本领域技术人员不容易想到的方案，也未实现预料不到的效果，因此，不具备非显而易见性；

关于区别特征3，其需要解决的技术问题是通过放气阀更有效地控制仿生阴茎的收缩与膨胀，对此，证据2公开了一种大型犬人工授精开膣器，公开了在授精操作完成后通过设置在充气管7上的放气阀5将橡胶气囊10内的空气放出的技术手段，给出了通过在气体导通管上设置相应的放气口使气囊中的空气尽快排出的技术启示，本领域技术人员依据该技术启示，容易想到使用证据2中的放气阀5来代替证据1中管子10上的夹子13。

综上，区别技术特征1-3均不具备非显而易见性，权利要求1不具备实质性特点，不满足创造性的要求。

（二）关于权利要求2-5的创造性。

权利要求2为权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征进一步限定了所述仿生阴茎的材质为柔性材料。

证据1具体公开了细长构件1由相对柔软、易曲折的或有弹性的合适的塑料制作而成。

由于证据1已公开了该附加技术特征，因此在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，该从属权利要求2也不具备创造性。

权利要求3为权利要求1的从属权利要求，权利要求4为权利要求3的从属权利要求，其附加技术特征分别进一步限定了所述仿生阴茎的后端还连接有至少一个固定夹，所述设置在仿生阴茎后端的固定夹为二或三个。

对于本领域技术人员来说，利用适当的固定器械将该仿生仪器固定在动物身体上，以便于人工授精以及在人工授精过程中将仪器固定在动物体内一定时间，以增加授精机率，属于本领域技术人员的常规技术手段。

同时，依据动物体型、个体的差异选择适当个数的固定器械亦属于本领域技术人员的常规选择。

因此在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，从属权利要求3-4也均不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

权利要求5为权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征进一步限定了所述扩张气囊设置在仿生阴茎中段稍后的位置。

证据1具体公开了：在近端4附近，距离远端2约三分之二的距离处，构件1被薄壁充气泡或气球5包围形成一个可膨胀的空气腔6。

由于证据1已公开了该附加技术特征，因此在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，从属权利要求5也不具备创造性。

综上，原审法院判决：驳回李明的诉讼请求。

案件受理费100元，由李明负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

原审查明事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点问题是：本专利权利要求1是否具有创造性。

专利法第二十二条第三款规定，实用新型的创造性，是指与现有技术相比，该实用新型具有实质性特点和进步。

所谓具有实质性特点，是指对本领域的技术人员来说，该实用新型相对于现有技术是非显而易见的；

所谓具有进步，是指该实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。

判断实用新型对本领域技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该实用新型专利技术。

当上述区别技术特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的实用新型中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定现有技术中存在相应的技术启示。

以证据1为最接近的现有技术，将本专利权利要求1与证据1进行比较，被诉决定认定的区别特征为：（1）权利要求1的人工授精器包括输精管，并且该输精管设置在仿生阴茎的内部且从仿生阴茎的两端穿出，而证据1所公开的仪器中未设置输精管；

（2）权利要求1中的扩张气囊设置在仿生阴茎内，而证据1中的气球设置在构件1的外部；

（3）权利要求1中的导气管与气压球之间设置了排气阀，证据1中管子通过常规柔性接头与气囊连接，在接头上设置了夹子，夹子的设置可以使接头闭合，防止空气从中流通。

李明对上述区别技术特征的认定无异议。

关于区别特征（1）。

本专利基于该技术特征实际解决的技术问题为将精子注入母犬子宫。

本院认为，要实现对母犬进行人工授精，必须要将精子注入母犬子宫内，而本专利中输精管的设置方式，是犬类的正常的生理结构，本领域技术人员为了便于操作，不用付出创造性劳动即容易想到该技术手段，故现有技术中存在相应的技术启示。

此外，本专利权利要求1亦并未对膨胀阴茎及射精的先后顺序进行限定，且证据1亦是通过模仿公犬射精后的“纽带”状态以封闭阴道抑制精液的损失，被诉决定及原审判决的分析亦无不当。

所以，李明的该上诉理由不能成立。

关于区别特征（2）。

本专利与证据1的技术方案均为通过模拟犬类自然交配中的生理反应促使精子进入母犬子宫。

其中均通过设置气囊（气球）的方式模拟犬类阴茎的膨胀，本专利将气囊设置在仿生阴茎内部，而证据1将气球设置在仿生阴茎外部，两者的膨胀作用和膨胀后的基本结构无明显区别，所以气囊（气球）设置在仿生阴茎内部还是外部所实现的技术效果并无实质差异。

本专利的气囊设置方式，系本领域技术人员考虑到犬类的生理构造，并根据原料材质及加工成本的情况，不用付用创造性劳动即容易想到的技术手段，现有技术中存在相应的技术启示。

所以，李明的该上诉理由不能成立。

关于区别特征（3）。

本专利基于该技术特征实际解决的技术问题为通过排气阀控制仿生阴茎的收缩与膨胀。

虽然证据1中并非通过排气阀控制气囊的进排气进而控制仿生阴茎的收缩与膨胀，而是用夹子控制。

但是证据2“一种大型犬人工授精开膣器”中公开了通过充气球给橡胶气囊充气，并通过设置在充气管7上的放气阀5将橡胶气囊10内的空气放出的技术手段，由于证据2中放气阀的作用与本专利要求保护的技术方案中排气阀的作用相同，因此本领域技术人员有动机将证据1和证据2相结合，从而得到本专利所述的技术方案，因此现有技术中存在相应的技术启示。

所以，李明的该上诉理由不能成立。

综上，本专利权利要求1要求保护的技术方案对于证据1和证据2的结合不具有实质性特点，亦未带来有益的效果，不具有进步，故不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

综上，李明的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由李明负担。

本判决为终审判决。

审判长　　沈红雨 审判员　　于志涛 审判员　　崔　宁 二〇二〇年六月二十四日 法官助理张琪 书记员汪妮 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知行终40号 案　　由 实用新型专利权无效行政纠纷 合 议 庭 审判长：沈红雨 审判员：于志涛、崔宁 法官助理：张琪 书记员：汪妮 裁判日期 2020年6月24日 涉案专利 “一种犬科动物人工授精器”实用新型专利（ZL201420390781.5） 关 键 词 专利无效；

实用新型；

区别技术特征；

创造性；

无效宣告理由 当 事 人 上诉人（原审原告）：李明；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局；

原审第三人：李庶强。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文：驳回李明的诉讼请求。

第30447号无效宣告请求审查决定主文：宣告ZL201420390781.5号实用新型专利权全部无效。

涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款；

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项。

法律问题 实用新型创造性的判断 裁判观点 实用新型的创造性，是指与现有技术相比，该实用新型具有实质性特点和进步。

所谓具有实质性特点，是指对本领域的技术人员来说，该实用新型相对于现有技术是非显而易见的；

所谓具有进步，是指该实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。