中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再186号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京新爵罗珠宝设计有限公司。

住所地：北京市朝阳区崔各庄乡南春路2号（国门信诚孵化器1012号）。

法定代表人：伊天蕊，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵克峰，北京安杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕沛，北京安杰律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：陈雪青，该局审查员。

再审申请人北京新爵罗珠宝设计有限公司（简称新爵罗公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2017）京行终3789号行政判决，向本院申请再审。

本院作出（2018）最高法行申5504号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

新爵罗公司申请再审称，1.引证商标二已被撤销，不再成为诉争商标的权利障碍。

2.引证商标一在部分商品上的注册也被撤销，不再成为诉争商标的权利障碍。

综上，若仍以被诉决定作出时的事实状态为基础去考量诉争商标是否应准予注册，将导致显失公平的结果。

根据情势变更原则，诉争商标应准予注册。

请求依法撤销一审、二审判决和被诉决定，判令重新作出复审决定。

国家知识产权局提交意见称，被诉决定作出时，引证商标一、二为在先注册的有效商标。

诉争商标指定使用的全部复审商品与引证商标一核定使用的“肥皂”等商品及引证商标二核定使用的“化妆品”等商品属于同一种或类似商品。

诉争商标与引证商标一、二在图形要素、视觉效果等方面相近，构成近似商标。

诉争商标与引证商标一、二共同使用在同一种或类似商品上，易导致消费者对商品来源产生混淆误认。

被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求驳回新爵罗公司的请求。

新爵罗公司一审起诉称，1.诉争商标由其独创，与引证商标一、二在构成要素、整体视觉效果、创意、设计风格、含义与呼叫等方面区别明显，不构成近似商标标志；

2.新爵罗公司与引证商标所有人处于不同行业。

诉争商标在申请日前经过长期广泛的宣传使用，已具有很高知名度和稳定的市场秩序，不会造成相关公众的混淆误认。

3.第3类商品上存在众多包含猫形元素的商标，并没有引起混淆。

4.引证商标一、二因连续三年不使用已被提起撤销，权利状态不稳定。

因此，请求撤销被诉决定，判令国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）重新作出决定。

北京知识产权法院一审查明：诉争商标（见附图）申请人为新爵罗公司，申请号17369814，申请日期2015年7月7日。

诉争商标指定使用商品（第3类，类似群0301；

0305-0306）：肥皂；

化妆品；

去斑霜；

香水；

美容面膜；

香料；

防皱霜；

梳妆用品；

化妆洗液；

增白霜。

引证商标一（见附图）注册人为钮天成120589806，注册号5780067，申请日期2006年12月12日，注册公告日期2009年12月28日，专用权有效期至2019年12月27日。

引证商标一核定使用商品（第3类，类似群0301-0309）：肥皂；

去渍剂；

鞋油；

研磨剂；

香料；

化妆品；

香水；

牙膏；

香；

动物用化妆品。

引证商标二（见附图）注册人为聿新生物科技股份有限公司，注册号5874232，申请日期2007年1月29日，注册公告日期2010年5月7日，专用权有效期至2020年5月6日。

引证商标二核定使用商品（第3类，类似群0301；

0306）：化妆品；

洗涤液；

洗发液；

口红；

化妆洗液；

浴液；

香水；

防晒剂；

洗面奶；

增白霜。

商标评审委员会于2016年12月21日作出商评字[2016]第110814号《关于第17369814号图形商标驳回复审决定书》（即被诉决定），认定：诉争商标与引证商标一、二共同使用在同一种或类似商品上，消费者在隔离状态下施以一般注意力，易对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

依据商标法第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。

新爵罗公司不服，于法定期限内提起行政诉讼。

一审庭审过程中，新爵罗公司明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议。

一审法院认为，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，予以支持。

新爵罗公司的诉讼主张缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。

一审法院判决：驳回新爵罗公司的诉讼请求。

新爵罗公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决。

其主要上诉理由为：诉争商标与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；

诉争商标通过长期广泛的宣传使用，已具有很高的知名度和稳定的市场秩序，不会造成相关公众的混淆误认。

二审法院认为，各方对诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议，法院予以确认。

诉争商标为纯图形商标，与引证商标一、二显著识别的图形部分相比对，构图要素、构图轮廓、整体视觉效果均相近，已构成近似商标标志。

诉争商标与引证商标一、二共同使用于同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认，已分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

在案证据亦不足以证明诉争商标经过使用在第3类化妆品等商品上具有较高的知名度，可以与引证商标一、二相区分，一审法院认定诉争商标的申请注册不符合商标法第三十条的规定并无不当。

二审法院判决：驳回上诉,维持原判。

本案再审期间查明：引证商标一因连续三年不使用，被撤销在“肥皂；

香料；

化妆品；

香水”商品上的注册，并于2018年6月6日在第1602期商标公告中予以撤销。

引证商标二因连续三年不使用，被撤销在全部核定使用商品上的注册，并于2017年11月13日在第1575期商标公告中予以撤销。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

”由此可见，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的商标。

二审判决作出后，引证商标二在全部商品上的注册已被撤销。

引证商标一保留的“去渍剂；

鞋油；

研磨剂；

牙膏；

香；

动物用化妆品”商品与诉争商标指定使用的“肥皂、化妆品、祛斑霜、香水”等商品，在功能、用途、消费群体等方面有所区别。

引证商标一与诉争商标不属于商标法第三十条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。

本案为商标申请驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册程序尚未完结。

在这一过程中，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，引证商标一、二已经不再成为诉争商标注册的权利障碍。

如果仍依据诉争商标申请时的事实来判断诉争商标是否应予注册，显失公平，故本院对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。

综上所述，新爵罗公司的再审申请理由成立。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2017）京行终3789号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初885号行政判决；

三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2016]第110814号《关于第17369814号图形商标驳回复审决定书》；

四、国家知识产权局就第17369814号图形商标重新作出复审决定。

本案一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，由北京新爵罗珠宝设计有限公司负担。

本判决为终审判决。