广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终812号 上诉人（原审被告）：南宁市优之购贸易有限责任公司翠湖经营部，营业场所南宁市江南区五一西路6号翠湖新城C8栋1层C8-02号商铺，统一社会信用代码91450105MA5L98WA12。
负责人：郑莹，女，1989年2月7日出生，汉族，住福建省长乐市。
委托诉讼代理人：韦松明，广西富泰龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国第一铅笔有限公司，住所地上海市松江区新浜镇文兵路**A1-A6，统一社会信用代码91310117607259625M。
法定代表人：王永忠，董事长。
上诉人南宁市优之购贸易有限责任公司翠湖经营部（以下简称翠湖经营部）因与被上诉人中国第一铅笔有限公司（以下简称第一铅笔公司）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2019）桂01民初2084号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年4月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月20日公开开庭审理。
上诉人翠湖经营部的委托诉讼代理人韦松明到庭参加诉讼，被上诉人第一铅笔公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。
本案现已审理终结。
翠湖经营部上诉请求：1.依法判决撤销南宁市中级人民法院（2019）桂01民初2084号民事判决书，改判驳回第一铅笔公司一审全部诉讼请求；
2.本案一、二审诉讼费用由第一铅笔公司承担。
事实与理由：1.一审认定事实不清。
一审认定翠湖经营部未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为是错误的。
事实上，翠湖经营部销售产品的商标标识从文字图形上看，均与第一铅笔公司主张的商标标识不构成相同亦不构成近似。
翠湖经营部在一审时已提交充分的证据证明有合法进货手续，一审判决不予认定错误；
2.一审判令翠湖经营部赔偿第一铅笔公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计7000元依据不足，翠湖经营部认为涉案商标没有知名度，普通消费者并不知晓也没有能力识别涉案商标，销售每支铅笔并不获利，零售价扣除成本后获得不到0.1元的利润，如果按照一审判决赔偿7000元至少要销售7万支以上的铅笔，翠湖经营部的地理位置、人流情况及经营时间等决定了无法获得7000元的利润。
综上，一审判决认定事实不清、证据不足，请求二审法院依法改判并支持优之购公司翠湖经营部的全部上诉请求。
被上诉人第一铅笔公司未提交书面答辩意见。
第一铅笔公司向一审法院起诉请求：1.判令翠湖经营部立即停止销售侵害“ChungHwa”、华表图形商标权益的商品；
2.判令翠湖经营部支付商标侵权赔偿14000元及为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费共6000元，两项合计2万元。
一审法院认定事实：1979年10月21日,中国铅笔一厂经核准，在第60类绘图笔、晒图笔、速写铅笔商品上注册第19710号“中华牌”图形商标，该商标于1992年10月20日经核准转让给中国第一铅笔股份有限公司，后于2010年12月15日经核准转让给老凤祥股份有限公司，注册有效期限经续展至2023年2月28日。
2001年3月21日，中国第一铅笔股份有限公司经核准，在第16类绘图笔、铅笔等商品上注册了第1540845号“ＣｈｕｎｇＨｗａ”文字商标，该商标于2010年12月15日经核准转让给老凤祥股份有限公司，后注册有效期限经续展至2021年3月20日。
2017年6月1日，老凤祥股份有限公司与第一铅笔公司签订《商标独占使用许可合同》，约定老凤祥股份有限公司将包括第19710号商标、第1540845号商标在内的多个商标以独占使用的方式许可给第一铅笔公司使用，期限为2017年6月1日至2027年5月31日，第一铅笔公司有权自行对上述商标进行市场维护并获取赔偿。
第一铅笔公司委托上海泽玖欣律师事务所以其名义对在广西发现的商标侵权行为申请保全证据公证。
上海泽玖欣律师事务所于2018年8月10日向上海市东方公证处申请对购买涉嫌侵害“中华牌”商标权商品的过程办理保全证据公证。
公证人员与申请人的委托代理人于2018年8月20日10时24分左右共同到达位于广西南宁市江南区入口旁的“上岛互惠”，公证人员与申请人的委托代理人进入了该店铺，该店铺内挂着名称有“南宁市优之购贸易有限责任公司翠湖经营部”字样的营业执照，委托代理人在该超市购买了两盒（共二十支）外包装印有“中国第一铅笔股份有限公司”字样的铅笔，并当场支付了10元后取得收银小票一张。
购物完成离开店铺后，委托代理人将其在购买过程中取得的上述物品交给公证人员，公证人员随即将上述物品中的一盒铅笔和收银小票装入一只气泡信封袋进行封存，并将该气泡信封袋连同未封存的一盒铅笔一并交委托代理人收执。
在上述过程中，公证人员使用公证处保全专用手机对该超市及周边、购买取得的物品以及封存后的气泡信封袋等进行了拍照。
随后，由公证员使用公证处电脑将照片从手机中导出。
回到公证处后，公证人员使用公证处打印机打印了照片（打印件见公证书附件）。
上海市东方公证处于2018年10月18日对上述公证行为出具（2018）沪东证经字第14842号《公证书》。
第一铅笔公司为此次公证支付公证费800元。
第一铅笔公司将上述公证处封存的物品提交给法庭。
经双方当事人确认该公证封存物品封存完好后，当庭进行拆封。
经察看，公证封存物品包括收银小票一张、铅笔一盒（即本案的被诉侵权产品，内装10支铅笔）。
铅笔的包装上印有“中国第一铅笔股份有限公司”字样；
铅笔上印有华表图案与“ChungHwa”“6610-HB”“中国第一铅笔有限公司”等字样。
第一铅笔公司于2018年10月23日出具《鉴别证明》，证明涉案被诉侵权铅笔并非第一铅笔公司或第一铅笔公司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒第一铅笔公司注册商标的产品。
庭审中，第一铅笔公司陈述称，辨别“中华牌”铅笔是否属于假冒产品，主要可以从盒包装上的防伪标识、铅笔笔身的印刷质量等方面进行鉴别。
翠湖经营部成立于2017年7月12日，企业类型为有限责任公司分公司，经营范围包括日用百货、文体用品等零售。
翠湖经营部承认上述公证书中名为“上岛互惠”的店铺是其经营。
一审法院认为，涉案商标现处有效期，第一铅笔公司系涉案商标的独占许可使用人，并经商标专用权人许可，有权提起侵害涉案商标权的维权诉讼。
一、关于翠湖经营部是否侵害涉案商标专用权的问题。
首先确定本案的被诉侵权产品是否为翠湖经营部销售。
根据涉案上海市东方公证处出具的保全证据公证书的记载，本案的被诉侵权产品系从翠湖经营部经营的“上岛互惠”店铺取得。
翠湖经营部以上述公证行为系上海公证机关进行跨域公证作出，从而对其公证书的证据效力提出异议。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
”因翠湖经营部无相反证据推翻上述公证文书，故对翠湖经营部的上述异议不予采纳。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项规定,未经商标注册人的许可,在同一商品上使用与其注册商标相同的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。
本案中，被诉侵权产品为铅笔，与涉案第19710号商标、第1540845号注册商标核定使用的商品相同。
将被诉侵权产品使用的华表图案与“ChungHwa”文字，分别与第19710号和第1540845号注册商标相比对，两者在视觉上基本无差别，据此可认定两者构成商标相同。
经第一铅笔公司鉴定，该产品并非该公司或其授权的公司生产，并当庭陈述了正品与假冒产品的鉴别方法，故该产品系侵害涉案商标权的侵权产品。
翠湖经营部是该产品的销售者，依照前述法律规定，其行为构成侵权。
二、关于翠湖经营部提出的合法来源抗辩是否成立的问题。
《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
”由于优之购公司翠湖经营部未能提交有效的证据证明其销售的涉案侵权产品有合法来源，故对其抗辩理由不予采信。
三、关于翠湖经营部如何承担侵权责任问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。
如前所述，翠湖经营部的行为侵害了第一铅笔公司的涉案商标专用权，现第一铅笔公司要求其停止侵权、赔偿损失，依法有据，予以支持。
对于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
本案中，由于第一铅笔公司因被侵权所受到的损失或者翠湖经营部因侵权所获得的利益均难以确定,亦无商标许可使用费可参照，综合考虑涉案商标的知名度、优之购公司翠湖经营部的经营范围、所处位置、侵权产品的销售价格、侵权行为性质及后果以及第一铅笔公司为制止侵权所支付的合理费用等因素,酌情确定翠湖经营部赔偿第一铅笔公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共7000元。
第一铅笔公司请求的过高部分，不予支持。
综上所述,第一铅笔公司主张翠湖经营部的商标侵权行为成立，翠湖经营部应承担侵权责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决:一、翠湖经营部立即停止销售侵害第一铅笔公司享有独占许可使用权的第19710号注册商标、第1540845号注册商标专用权的侵权产品；
二、翠湖经营部赔偿第一铅笔公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计7000元；
三、驳回第一铅笔公司的其他诉讼请求。
二审期间，翠湖经营部提交营业执照，负责人变更为郑莹。
双方当事人均没有新证据向本院提交。
对一审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，第一铅笔公司是涉案第19710号和第1540845号注册商标专用权人，上述商标均合法有效，第一铅笔公司依法享有的注册商标专用权应受法律保护。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、翠湖经营部销售被诉侵权产品的行为是否侵害了第一铅笔公司第19710号和第1540845号注册商标专用权；
二、翠湖经营部提出的合法来源抗辩主张是否成立；
三、一审判令翠湖经营部停止销售并赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共7000元是否合法有据。
当事人对上述争议焦点均没有异议。
关于争议焦点一。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，根据上海市东方公证处出具的（2018）沪东证经字第14842号《公证书》记载，被诉侵权产品系从翠湖经营部购买取得，原审据此认定翠湖经营部销售了被诉侵权产品合法有据。
经庭审比对，被诉侵权产品是铅笔，与第19710号、第1540845号注册商标核定使用的商品属于同类别商品；
其次从视觉上看，被诉侵权产品上的图形标识、文字标识与第19710号图形商标、第1540845号文字商标基本无差别。
翠湖经营部当庭提出被诉侵权产品上的图形标识不是涉案华表图样，其使用的字母标识全部是大写，亦与涉案商标不相同的主张与本案查明事实不相符，对该主张本院不予采信。
对于翠湖经营部提出被诉铅笔颜色是红黑色，第一铅笔公司提供比对的涉案商标铅笔是绿色的主张，本院认为商标专用权的保护是以商标注册证上核准注册的商标和核定使用的商品为限，商品颜色不属于涉案商标的保护范围，因此上诉人提出商品颜色比对不相同的主张并不影响涉案商标侵权的认定，一审认定商标相同正确，本院予以维持。
翠湖经营部未经第一铅笔公司的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且产品外包装上标注“中国第一铅笔股份有限公司”字样，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、第（三）项的规定，翠湖经营部的行为侵犯了第一铅笔公司的注册商标专用权，其主张不构成侵权的理由均没有依据，不能成立。
关于争议焦点二。
《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，本案中，翠湖经营部对其合法来源抗辩提交的证据是一审证据1和证据4，“与上海锐耀办公用品有限公司的网络订单详情和购货单”，经查，该订单详情上购买的铅笔型号为6151-HB中华牌铅笔，与《公证书》上所记载被诉侵权产品的型号6610-HB中华牌铅笔型号不一致，该证据与被诉产品不具有关联性，不足以证明被诉侵权产品是来源于上海锐耀办公用品有限公司，一审不予采信并无不当。
二审期间，翠湖经营部亦未能提供其他新证据证明其合法来源抗辩主张，对此本院亦不予采信。
关于争议焦点三。
本案第一铅笔公司因被侵权所受到的损失或者翠湖经营部因侵权所获得的利益均没有证据证实,亦无商标许可使用费等予以参照，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十六条第二款的规定，综合考虑涉案商标的知名度、上诉人的经营范围、经营规模和时间、所处位置、侵权行为的性质、后果以及第一铅笔公司为制止侵权所支付的合理开支等因素,对赔偿数额进行酌情确定并无不妥。
关于翠湖经营部主张涉案所公证的被诉侵权产品获利较小，一审判决确定7000元赔偿数额过高的上诉理由。
本院认为，翠湖经营部自2017年成立以来，一直是经营日用百货、文体用品等零售业务，不排除其已长期销售侵犯涉案商标的商品，且作为零售商，其对销售的商品应当履行合理的注意审查义务，故在没有其他证据的情况下，本院对一审判决酌情确定的赔偿数额予以维持。
综上，翠湖经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由南宁市优之购贸易有限责任公司翠湖经营部负担（已预交）。
本判决为终审判决。