山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终549号原公诉机关山西省太原市杏花岭区人民检察院。

上诉人（原审被告人）乔晓帅，男，1988年出生于山西省文水县，公民身份号码×××,汉族,小学文化,无业,户籍住址山西省文水县。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年3月7日被刑事拘留，同年4月4日被取保候审，2020年3月25日经太原市杏花岭区人民检察院决定被取保候审。

指定辩护人侯燕芝，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。

山西省太原市杏花岭区人民法院审理山西省太原市杏花岭区人民检察院指控原审被告人乔晓帅销售假冒注册商标的商品罪一案，山西省太原市杏花岭区人民法院于2020年4月29日作出（2020）晋0107刑初147号刑事判决。

原审被告人乔晓帅不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，被告人乔晓帅自2017年3月份以来，多次从一名自称“万神”（未查获）的男子处购进假冒“汾酒”系列白酒、“汾阳王”白酒及“劲酒”，后陆续销售给李秀珍（已判刑）假冒“汾酒”系列白酒5572瓶、假冒水晶“汾阳王”白酒60瓶、假冒“劲酒”120瓶，销售金额共计59980元，非法获利5540元。

案发后，公安机关将被告人乔晓帅上网追逃。

2019年3月7日，被告人乔晓帅主动到太原市公安局小店分局坞城派出所投案。

上述事实，被告人乔晓帅在原审开庭审理过程中亦无异议，且有太原市公安局小店分局坞城派出所出具的抓获经过；

李秀珍的供述及辨认笔录；

被告人乔晓帅与李秀珍的支付宝转账记录；

乐百佳超市向李秀珍购买涉案假冒商品的验收明细单；

山西杏花村汾酒集团有限责任公司出具的假冒产品鉴定证明；

山西汾阳王酒业有限责任公司出具的证明；

劲牌有限公司出具的鉴定证明书；

商标注册证；

被告人乔晓帅的户籍证明及供述等证据证实，足以认定。

原审法院认为，被告人乔晓帅销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

原公诉机关指控罪名成立。

被告人乔晓帅犯罪后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，且当庭自愿认罪，予以从轻处罚。

综合被告人乔晓帅的犯罪事实、情节、认罪态度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条规定，作出判决：一、被告人乔晓帅犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元。

二、追缴被告人乔晓帅的非法所得五千五百四十元，予以没收，上缴国库。

宣判后，原审被告人乔晓帅不服，提出上诉。

其上诉理由为：一、一审判决认定上诉人犯销售假冒注册商标的商品罪,并判处有期徒刑六个月,量刑畸重,明显不当，有违罪责刑相一致原则。

1.一审判决虽已认定了上诉人的自首,自愿认罪的情节,但判处上诉人有期徒刑六个月，量刑畸重。

依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”,应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金的规定,上诉人销售金额共计59980元,且具有法定从轻、减轻处罚的自首情节,但一审量刑畸重，明显不符合罪责刑相一致原则。

2.当上诉人知道自己有可能涉嫌犯罪后,即主动归案，认罪认罚。

针对上诉人所犯罪行较轻、社会危害性较小,特别是属于初犯、偶犯,亦无前科劣迹的情形,一审法院应依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》,在法定刑幅度内对上诉人给予相对更大的从宽幅度，但一审判决未考虑上诉人的多种量刑情节,量刑失衡,对上诉人明显从严课罚。

二、上诉人自愿上缴非法所得5540元。

上诉人已积极筹得5540元,自愿缴纳，上交国库。

三、对上诉人适当量刑,可酌情宣告缓刑。

上诉人于2019年3月7日被刑事拘留后,同年4月4日被取保候审,2020年3月25日经太原市杏花岭区人民检察院决定被取保候审。

取保候审期间,上诉人不仅严格执行取保候审规定,不逃避侦查、起诉、审判,随传随到，而且一年多来自觉遵守法律法规，接受监督管理,社会关系和睦。

疫情期间,听从社区统一指挥管理,统一安排,体现出上诉人有积极的集体观念和纪律意识,以及社会责任感。

上诉人从前文化程度低,法律意识淡薄,经过一年多的自我反省,已意识到自己行为的社会危害性,从此不会再重犯过去的错误,严格要求自己,加强法制观念。

此次犯案后,上诉人认罪认罚，真诚悔过，相信宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响,上诉人一定自律,积极自省,结合上诉人的犯罪情节较轻,其完全可以适用缓刑,这样既节约社会资源,又便于上诉人生活、工作,不致脱离社会,建议二审予以宣告缓刑较为适宜。

四、如果宣告缓刑，社区矫正执行地为吕梁市交城县较为适宜。

上诉人户籍虽为吕梁市文水县人,但现居住在吕梁市交城县西营镇寨子村。

在交城县执行社区矫正更方便,且更有利于上诉人接受矫正,更好地融入社会。

为此，上诉人提供《房屋租赁协议》、交城县西营镇寨子村民委员会出具的《证明》，以证明其现在吕梁市交城县西营镇寨子村居住，以该地对上诉人执行社区矫正较为适宜。

乔晓帅的辩护人的辩护意见为：对本案公诉机关指控上诉人构成销售假冒注册商标的商品罪罪名不持异议，但上诉人具有以下量刑情节：1.上诉人主动投案，并如实供述自己犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚；

2.上诉人自愿认罪，可从轻处罚；

3.上诉人属于初犯、偶犯，且自愿上缴非法所得，积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚；

4.本案相较故意伤害等暴力性犯罪，人身危险性及社会危害性较小，可酌情从轻处罚。

综上，上诉人符合缓刑适用条件，对此二审法院可考虑给予其缓刑。

经二审审理查明的事实、证据与一审认定相同，本院予以确认。

本院认为，上诉人乔晓帅销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

关于上诉人乔晓帅及其辩护人所提原判量刑畸重的上诉理由、辩护意见，经查，一审法院在量刑时，已充分考虑到上诉人乔晓帅具有的自首、当庭自愿认罪等量刑从轻处罚情节，并结合其犯罪的事实，犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，在刑罚幅度内对乔晓帅予以处罚，该量刑并不显重，故乔晓帅及其辩护人的该项上诉理由、辩护意见不予采纳。

关于上诉人乔晓帅及其辩护人所提乔晓帅愿上缴非法所得、缴纳罚金，请求对其予以从宽量刑的上诉理由、辩护意见，经查，二审期间，上诉人乔晓帅并未向法院缴纳非法所得以及所判罚金，其该项上诉理由、辩护意见无事实依据，故本院不予采纳。

关于上诉人乔晓帅二审提交的《房屋租赁协议》以及交城县西营镇寨子村民委员会出具的《证明》，因该项证据与上诉人乔晓帅在侦查期间以及一审阶段所陈述的其居住地地址不符，且其提供的《房屋租赁协议》存在签订时间与房屋租赁时间不符等情形，并上诉人乔晓帅在二审讯问时亦自认该协议存在倒签行为，故对乔晓帅二审提交的证据，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。