陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01知民初567号原告：西安小竹签餐饮管理有限公司，住所地西安市雁塔区太白南路******。

法定代表人：龚朝权，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨国鹏，陕西益图律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卞乔瑛，陕西益图律师事务所实习律师。

被告：西安曲江新区二毛竹签烤肉店，住所地西安，住所地西安市曲江新区万科蜜柚城市之光**商铺>经营者：曹勇，男，汉族，1972年4月27日出生，住四川省自贡市贡井区。

委托诉讼代理人：姚旭东，陕西瑞拓律师事务所律师。

原告西安小竹签餐饮管理有限公司（以下简称：小竹签公司）与被告西安曲江新区二毛竹签烤肉店（以下简称：二毛竹签烤肉）侵害商标权纠纷一案,本院于2020年3月16日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。

原告小竹签公司委托诉讼代理人杨国鹏、卞乔瑛、被告二毛竹签烤肉委托诉讼代理人姚旭东到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告小竹签公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告因侵犯商标专用权所造成的经济损失以及维权支出各项费用共计55080元；

2、本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：原告小竹签公司以及张华木经过国家商标局注册，目前合法拥有第6795772号“小竹签”、第7068211号“XIAOZQ”以及第4313038号“小竹签”商标，后张华木将其第4313038号“小竹签”商标以独占许可的方式授权给原告使用，有效期至2028年4月20日。

经过多年经营，“小竹签”在陕西以及全国范围内已具有较高知名度。

原告发现被告未经授权悬挂“小竹签”门头店招，冒用小竹签品牌名义进行营利活动。

原告多次通知被告要求整改，办理加盟手续或自行拆除门头店招，但被告至今依然存在冒用经营行为，其严重侵犯原告商标权的行为，应对原告进行赔偿，故诉至法院。

被告二毛竹签烤肉辩称，一、被告未使用涉案商标。

其使用的门头及菜单为“竹签烤肉纸包鱼”，与原告持有的商标“小竹签”没有重叠、包含关系；

二、竹签为烧烤串菜使用工具，仅能直接表示商品特点，法律对该商标的保护应严格限制，不应扩大；

三、“小竹签”商标整体的显著性较低，在餐饮范围内注册使用，不正当占用了公共资源；

四、被告有权将“竹签”二字结合其他内容使用。

被告工商注册名称是“西安曲江新区二毛竹签烤肉店”，竹签既为竹制烧烤签的通用名称，被告有权使用“竹签烤肉”以明释本店烧烤签所用材质，其后增加“纸包鱼”三字，亦可以表明被告悬挂门头仅为表示经营产品的特点及服务范围，并未突出使用“竹签烤肉”字样，故与原告的“小竹签”商标无直接联系，并不构成侵权；

五、原告起诉目的并非正常维权，其在注册之初并没有限制其他人使用包含小竹签字样的商标，但近几年大规模集中起诉维权，其行为违背了商标法保护注册商标的立法初衷；

六、经被告在网络查询，有多个注册的和“竹签”有关的商标，均名称特殊，较容易识别。

原告的“小竹签”商标仅对文字进行艺术化处理，未添加其他图案，尚不足以产生使一般人能轻易识别的特殊性和显著性，若被告使用“竹签”二字侵权，那现有已经注册包含“竹签”二字的商标是否均应被撤销？

综上，被告并无利用、攀附涉案商标的恶意，其行为不构成商标侵权，应驳回原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，综合双方举证质证及本院认证情况，本院对如下事实予以确认：2008年4月21日，张华木经核准注册第4313038号“小竹签”商标，该商标核定服务项目为第43类：餐馆；

自助餐厅；

快餐馆；

茶馆；

餐厅；

咖啡馆；

饭店；

流动饮食供应；

酒吧；

备办宴席。

有效期至2018年4月20日，后经续展至2028年4月20日。

该商标自2018年4月21日至2028年4月20日以独占许可的方式授权原告小竹签公司使用。

2019年9月20日，原告及张华木的委托代理人来到西安市新城区公证处申请保全证据公证。

当日，公证人员和某及张华木的委托代理人共同来到西安市××沿街门面房，在门头显示为“竹签烤肉纸包鱼”的店内，以普通消费者的身份，在该店内点餐消费后结账80元，获得该店员工出具“陕西通用定额发票”三张、“点菜单”一张。

就上述过程，西安市新城区公证处出具了（2019）西新证民字第1226号公证书。

公证书所附照片载明，店面门头及菜单上写有“竹签烤肉纸包鱼”字样。

另查明，被告二毛竹签餐饮成立于2019年7月3日，经营者为曹勇，经营范围为：餐饮服务。

本案争议的主要问题是：被告是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。

涉案第4313038号“小竹签”商标尚在有效期内，原告享有的注册商标专用权应当受到法律的保护。

关于被告是否实施了侵害原告商标专用权的行为的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。

第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案中，被告在其店面门头及菜单上使用了“竹签烤肉纸包鱼”字样，竹签作为烧烤串菜的常用工具，已广泛使用于烧烤食品中。

该文字并非商标权人臆造，本身就存在于公有领域，他人只要善意得使用该标识的一般含义，并不会引起消费者对商品或服务来源的混淆。

竹签烤肉属于对烧烤类型的描述，以供消费者在选择时加以取舍，这种对产品及服务本身特点的描述，注册商标权人无权禁止他人正当使用。

原告亦未提供证据证明被告存有攀附的恶意，故被告的行为并不构成商标侵权。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第四十三条、第五十七条、第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告西安小竹签餐饮管理有限公司的诉讼请求。

案件受理费1177元（原告小竹签公司已预交），由原告小竹签公司自行负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。