湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终396号上诉人（一审被告）：长沙市天心区霖芳便利店，经营场所：长沙市天心区韶山南路**华景苑****。

经营者：郑霖，男，汉族，1993年9月9日出生，住湖南省湘潭县。

被上诉人（一审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司，住所地浙江省余姚市低塘街道历山村。

法定代表人：漆明贵，经理。

委托诉讼代理人：贾敏，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人长沙市天心区霖芳便利店（以下简称霖芳便利店）因与被上诉人宁波市诺曼电子科技有限公司（以下简称宁波诺曼公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初1086号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。

上诉人霖芳便利店的经营者郑霖到庭参加听证，被上诉人宁波诺曼公司未到庭。

本案现已审理终结。

霖芳便利店上诉请求：1．撤销一审判决，并依法改判。

2．一、二审案件费用全部由宁波诺曼公司承担。

事实和理由：1．公证书所附购物小票显示购买的物品为毛豆而非打火机，且与秦淮公证处所出具的出票机器坏了的情况说明自相矛盾，公证书不应当被采信。

2．宁波诺曼公司的专利对其生产产品保护的有效性存疑。

宁波诺曼公司二审未答辩。

宁波诺曼公司一审诉讼请求：1．判令霖芳便利店停止立即销售侵犯原告外观设计专利“打火机（Ｘ2）”（专利号为ＺＬ20143027××××.4）的产品；

2．判令霖芳便利店赔偿经济损失及合理费用人民币15000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费）；

3．由霖芳便利店承担本案诉讼费。

一审法院确认如下事实：ＺＬ20143027××××.4号“打火机（Ｘ2）”外观设计专利的设计人、专利权人为漆仕勋，专利申请日为2014年8月7日，授权公告日为2014年12月24日。

该专利简要说明载明：1．外观设计要点在于形状及花纹图案，主视图的上、下部间的轮廓形状，设计1为长款设计，设计2为短款设计；

2．设计1、设计2为相似设计，设计1为基本设计；

3．最能表明外观设计产品设计要点的图片为设计1立体图。

该专利年费缴纳正常。

2017年7月21日，国家知识产权局就该专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该专利设计的主视图及立体图如下图所示：2014年12月24日，甲方（许可方）漆仕勋与乙方（被许可方）宁波诺曼公司就涉案外观设计专利签订《专利实施许可合同》。

合同载明：许可方式为独占许可，独占许可期限为2014年12月24日至2019年12月23日，使用费为80000元/年，相关维权活动由乙方行使，如果有侵犯专利的侵权行为，乙方有权以自己的名义提起诉讼并追究侵权者的相关法律责任。

2017年9月14日，上述许可合同在国家知识产权局进行了备案。

2018年2月1日，南京市秦淮公证处出具（2018）宁秦证经内字第776号公证书，载明：申请人江苏鑫联律师事务所接受宁波诺曼公司的委托，为维护公司合法权益，委托薛江燕于2018年1月24日，该处公证员潘靖和公证员助理纪金生与公证申请人江苏鑫律联律师事务所的委托代理人薛江燕一同来到长沙市韶山××路××街上的一处悬挂“新佳宜连锁便利店”招牌（该店对面有：“黄金文具店”；

一侧：“旋风烤肉”；

一侧：“Ｂｅｃｋｙ”）的店铺。

首先公证人员对该店铺外观进行拍照（内容见附件），然后在店铺内，薛江燕以普通消费者身份用手机支付的方式购买了标有“皇族”标识的总价为人民币6元的打火机两支，公证人员对购买人手机支付的页面进行拍照（内容见附件）。

消费结束后，购买人向商家索要购物票据，随后该店铺提供了小票（注、小票显示的货号、名称与实际购买情况不符）（内容见附件），所购商品和小票由公证人员带回住处宾馆编号（编号为：25-28）、拍照、封存并对封存后的外观进行拍照（内容见附件）。

兹证明上述行为均在公证处公证人员的面前进行、与公证书所附的相关照片打印件的内容与实际情况相符；

所购商品及相关票据经公证处工作人员封存后交由委托代理人留存。

庭审中，一审法院组织双方当事人进行了比对，宁波诺曼公司拆封了其提交的公证封存实物，打开封条后，包装内为两只打火机，机身无生产厂家及地址等信息。

如下图所示：原告发表比对意见认为，被控产品与案涉专利同为打火机技术领域，使用的图案、形状与原告的专利无实质性差异，落入其专利的保护范围。

被告对该比对意见不持异议。

另查明：被告霖芳便利店系2015年10月26日登记注册的个体工商户，经营范围为预包装食品、粮油、糕点、面包、非酒精饮料及茶叶、烟草制品、散装食品的零售。

宁波诺曼公司以霖芳便利店为被告共起诉了4起专利侵权案件，其他三件案号为（2018）湘01民初1084、1085、1087号，所涉及公证及产品与本案均一致。

一审法院认为，涉案外观设计专利的权利状态稳定且处于保护期限内，原告系ＺＬ20143027××××.4号“打火机（Ｘ2）”外观设计专利的独占许可使用权人，有权提起本案诉讼。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

”该法第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”经比对，被诉侵权商品与涉案外观设计专利产品均为打火机产品。

在外观设计上，两者均较为明显地由发火机构和储气箱上、下两部分组成，上部包括按键、砂轮头、风罩等部件，砂轮头突出，风罩正面有定位扣、方形凹槽，下部为长条形机身。

被诉侵权商品仅储气箱上的图案与涉案专利设计不同。

一审法院认为，涉案外观设计专利没有请求保护色彩，属于形状与图案结合的外观设计。

打火机产品发火机构的造型和储气箱形状的设计各式各样，正常使用时，相较于储气箱上的图案，一般消费者更容易观察、注意产品各部分的具体形状。

因此，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二、三款，“下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”的规定，应当认定被诉侵权商品的外观设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。

根据（2018）宁秦证经内字第776号公证书记载的被诉侵权商品购买地址、招牌，公证书附件照片中的店铺招牌及销售单据中的字号、地址等信息，与被告工商登记的字号、地址信息系一致，虽购物小票显示购买物品并非涉案打火机，但公证书已载明了小票显示的货号、名称与实际购买情况不符，公证书载明了购买的商品系打火机，且庭后南京市秦淮公证处出具情况说明，表示当时是由于商家出票机器原因而导致的，而被告虽否认了销售了被控侵权产品，但并未提供相反证据。

故一审法院认定被告霖芳便利店销售了涉案被控侵权产品。

被告销售被诉侵权商品，侵害了原告的专利权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

因此，原告主张被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿数额的确定，一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告因侵权所遭受的具体损失和被告侵权获利均难以确定，原告也未提交关于涉案专利许可使用费的相关证据，本案符合法定赔偿的适用条件。

一审法院确定赔偿数额之时，综合考虑涉案专利类型、侵权行为的性质、被告主观过错、原告进行证据保全公证、委托律师参加诉讼（包括住宿、差旅等）必然产生相应维权成本等因素，同时还考虑到原告就其享有的“打火机（X2）”、“打火机砂轮架（X2）”、“打火机风罩（X2）”、“一种快装式砂轮打火机”四项专利分别针对本案被告的销售行为在一审法院分别起诉共计4个案件，被告侵权行为及侵权获利、原告的维权成本具有同一性，因此被告在单个案件中所应承担的侵权责任应在其整体销售获利以及原告的维权成本的基础上进行分摊，又，本案单个打火机售价较低，侵权获利微薄，故在其他案件分别判处赔偿责任的情况下，酌情判定本案赔偿原告经济损失4000元（含合理维权开支）。

对于超出该部分的诉讼请求，一审法院未予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、霖芳便利店（经营者郑霖）立即停止销售侵犯宁波诺曼公司外观设计专利“打火机（Ｘ2）”（专利号为ＺＬ20143027××××.4）的产品；

二、霖芳便利店（经营者郑霖）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿宁波诺曼公司经济损失4000元（包含合理维权开支）；

三、驳回宁波诺曼公司的其他诉讼请求。

案件受理费175元，由霖芳便利店（经营者郑霖）负担。

本院经审理，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1．涉案公证书是否应当被采信；

2．宁波诺曼公司的涉案专利对其生产产品保护是否有效。

经审查，涉案公证书详细记载了购买被诉侵权产品的全过程，整个购买过程均在公证人员监督下完成，公证所购物品在公证员的监督下进行了封存，一审庭审中已经确认公证封存完好并当庭拆开比对。

公证书上亦有公证员的签名和南京市秦淮公证处的公章。

购物小票上显示购买的物品虽非涉案打火机，但公证书出具之时就已经载明了小票显示的货号、名称与实际购买情况不符，且南京市秦淮公证处亦针对该情形出具了情况说明，霖芳便利店虽对公证过程提出疑问，但未能提供相反证据推翻上述公证证明。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，可以认定本案公证程序合法，涉案公证书可以作为认定事实的依据。

霖芳便利店关于该公证书不应被采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。

上诉人还主张涉案外观设计专利的有效性问题。

经审查，涉案外观设计专利的权利状态稳定且处于保护期限内，宁波诺曼公司作为独占许可专利权人，其对涉案专利所享有的合法权益依法应受保护。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

一审法院已当庭拆封公证产品实物与涉案外观专利进行比对，霖芳便利店关于涉案专利不具有有效性的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，霖芳便利店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人长沙市天心区霖芳便利店负担。

本判决为终审判决。