广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终982号上诉人（原审被告）：中山市古镇雄泰灯饰配件门市部，经营场所广东省中山市古镇岐江公路冈东路段灯都灯饰配件城**之2。

经营者：张志伟，男，1976年9月3日出生，汉族，住广西桂平市。

被上诉人（原审原告）：周萍，女，1988年3月27日出生，汉族，住江苏省昆山市。

委托诉讼代理人：黄丽，广东至专律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛金波，广东至专律师事务所律师。

原审被告：张志标，男，1979年8月6日出生，汉族，住广西桂平市。

上诉人中山市古镇雄泰灯饰配件门市部（以下简称雄泰门市部）因与被上诉人周萍、原审被告张志标侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3763号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月24日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人雄泰门市部经营者张志伟、被上诉人周萍委托诉讼代理人薛金波到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

雄泰门市部上诉请求：1.撤销原审判决；

2.诉讼费用由周萍承担。

事实和理由：1.本案的事实情况是周萍找雄泰门市部购买了一个“50W太阳能单剑”，雄泰门市部对该宝剑型号灯具仅有三个，并无库存现货，以前也从未出售过该类型号灯具，周萍委托公证机关前去购买，并拍照的行为存在钓鱼执法陷阱取证嫌疑。

2.原审中，周萍仅提供了购买一套宝剑型号灯具的取证材料，并无雄泰门市部内存有多余宝剑型号灯具或者雄泰门市部曾经制造、销售该型号灯具的证明。

现有证据送货单一份（单号：0000957）也能证明雄泰门市部只购买了三个宝剑型号灯具，且只有一个被周萍购买，并没有给周萍经济造成损失。

3.涉案灯具为雄泰门市部从案外人中山市科越照明有限公司（以下简称科越公司）处购买，并支付了合理的价款，具有来源合法，雄泰门市部依法不承担赔偿责任。

原审法院判决雄泰门市部赔偿3万元的经济损失，适用法律错误。

周萍辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回雄泰门市部的上诉请求。

周萍向原审法院提起诉讼，请求判令：1.雄泰门市部、张志标停止侵害名称为“ＬＥＤ路灯”、专利号为ＺＬ20133005××××.1的外观设计专利的行为，包括停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁库存被诉侵权产品、印制有被诉侵权产品的宣传资料及用于制造被诉侵权产品的专用模具。

2.雄泰门市部、张志标赔偿周萍经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共6万元。

3.雄泰门市部、张志标承担本案全部诉讼费用。

原审法院查明：周旭旵于2013年2月27日向国家知识产权局申请名称为“ＬＥＤ路灯”的外观设计专利，于2013年7月24日获得授权，专利号为ＺＬ20133005××××.1。

该专利第7年年费已于2019年1月16日缴纳。

该专利证书记载，该外观设计产品是用于道路照明的灯具，设计要点在于形状。

2017年11月1日，周旭旵与周萍签订《专利实施许可合同》，约定将涉案专利以排他的方式许可周萍在中国制造、销售、许诺销售、进口该专利产品，有效期至2020年12月31日，且约定周萍无偿实施该专利；

如有第三方侵犯涉案专利权，由周萍以自己的名义与侵权方进行交涉，或负责向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼。

上述《专利实施许可合同》在国家知识产权局的备案日期为2017年12月1日。

2018年5月22日，周旭旵的委托代理人陈莉莉向广东省江门市江海公证处申请办理保全证据公证。

陈莉莉与前述公证处公证人员到中山市古镇镇环球灯配城1C122号名为“光塑灯饰配件厂”的店铺。

陈莉莉向该店铺的工作人员出示《光塑灯饰配件厂鸿泰门市部送货单》后，该店铺工作人员向陈莉莉交付了灯具一套。

陈莉莉在该店铺获得“光塑灯饰配件厂鸿泰门市部”名片一张，胶袋一个。

广东省江门市江海公证处公证人员对上述购买过程进行全程监督,并对店铺内外环境及出示的票据进行拍照，对所购物品、送货单、名片、胶袋进行封存，并出具（2018）粤江江海第4807号公证书。

经查看，“光塑灯饰配件厂鸿泰门市部送货单”记载2018年5月17日订购了名称为“50W太阳能单剑”的产品一套，金额为215元。

该送货单上印有标识“”，记载地址为中山市古镇灯都配件城A幢xx、“5月22号已提货”“专业生产LED玉米灯、各种铝壳配件成品”的字样。

“光塑灯饰配件厂鸿泰门市部”的名片记载门市地址为中山市古镇xx、厂址为江门市睦洲华南光电产业园xx、商标“”、“专业生产太阳能路灯头”的字样。

公证书所附图片显示，涉案店铺展示了与被诉侵权产品外观相同的产品。

经当庭拆封公证封存物，内有两个盒子、一个塑料袋、一个信封，信封里面有一张名片、一张送货单，一个盒子有一个LED太阳板，另一个盒子有一个LED路灯、一个摇控器，周萍主张上述LED路灯为本案被诉侵权产品，称张志标利用已注销的中山市古镇光塑灯饰配件厂与雄泰门市部共同制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

雄泰门市部对此认为：第一，确认涉案店铺为其所有并已出租给第三方经营，但没有证据证明；

第二，确认销售了被诉侵权产品以及名片上的电话、银行账号为雄泰门市部经营者张志伟所有，但抗辩被诉侵权产品来源于第三人。

张志标认为被诉侵权行为与其无关。

经查看，产品及外包装上无生产厂家信息。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利证书上的图片比对，周萍认为被诉侵权产品的外观设计与涉案专利设计构成相同，雄泰门市部称不清楚，张志标认为两者构成近似。

雄泰门市部抗辩被诉侵权产品来源于第三人，当庭提交“中山市科越照明有限公司（太阳能）送货单”佐证。

上述送货单记载2018年4月26日该单位向客户“张志伟”销售了产品“L-50W-宝剑-单头”“L-100W-宝剑-双头”“宝剑双头-灯杆”各2套，金额分别为380元、630元、70元，合计1080元，送货单上记载“已付”“26号”的字样。

该送货单没有加盖出售单位公章，周萍对雄泰门市部的合法来源抗辩不予确认。

另查明，周萍提交了公证费发票、送货单以证明其维权支出的合理费用。

庭审中周萍没有直接证据证明雄泰门市部、张志标有制造被诉侵权产品的专用模具、库存被诉侵权产品以及印有被诉侵权产品的宣传资料，请求由法院酌定本案的赔偿数额。

再查明，雄泰门市部为个体工商户，成立于2015年4月27日，经营范围包含销售灯用电器附件及其他照明器具、照明灯具、LED产品。

中山市古镇光塑灯饰配件厂为个人独资企业，成立于2014年12月23日，地址为中山市古镇曹一工业区xxx，经营范围包含生产、销售灯用电器附件及其他照明灯具，投资人为张志标，该厂于2016年4月18日经工商管理部门核准注销。

2011年7月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，张志标注册了第8383160号商标“”，核定使用在第11类车灯、车辆等照明器械及装置等商品上。

以上事实，有周萍提交的《专利实施许可合同备案证明》《专利实施许可合同》《外观设计专利证书》、专利登记簿副本、专利缴费信息（打印件）、（2018）粤江江海第4807号公证书、商标详情网页（打印件）、光塑灯饰配件厂鸿泰门市部送货单（复印件）、公证费发票，雄泰门市部提交的中山市科越照明有限公司（太阳能）送货单以及双方当事人的陈述予以证实。

原审法院认为：周旭旵是名称为“ＬＥＤ路灯”、专利号为ＺＬ20133005××××.1的外观设计专利权人，该专利目前处于合法有效状态，应受法律保护，他人未经许可，不得实施该专利。

周萍经周旭旵授权，取得该专利的排他性许可，并有权以自己的名义与侵权方进行交涉或负责向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼，故周萍有权提起本案诉讼。

一、关于被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权保护范围的问题外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为LED路灯，属同类产品。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利设计进行比对，两者的组成要素、线条设计和产品整体形状基本一致，两者均由椭圆扁平灯体、椭圆形光源区、半球形状的玻璃罩、矩形外凸部件、散热片、管状固定支架组成，且灯体上螺丝钉的数量和排列方式基本相同。

综上，两者在整体视觉效果上不存在差异，构成相同。

因此，被诉侵权产品的外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

二、关于雄泰门市部、张志标是否实施了被诉侵权行为的问题周萍主张雄泰门市部制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

原审法院认为：首先，雄泰门市部在庭审确认销售了被诉侵权产品，原审法院对此予以确认。

其次，雄泰门市部在庭审确认涉案店铺为其所有并已向第三人出租，但没有提交证据证明与第三人存在租赁关系，且其确认销售了被诉侵权产品，故原审法院据此认定涉案店铺为雄泰门市部所经营。

虽周萍通过公证在涉案店铺购买被诉侵权产品取得的送货单、名片印有生产灯具的宣传内容，但雄泰门市部经营范围为销售灯用电器附件及其他照明器具、照明灯具、LED产品等，并无生产资质，被诉侵权产品的外包装上亦没有标注与雄泰门市部有关的生产厂家的信息。

因此，现有证据不能证实雄泰门市部制造了被诉侵权产品。

最后，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

本案中，涉案店铺展示了被诉侵权产品，故周萍主张雄泰门市部许诺销售被诉侵权产品的诉请依据充分，原审法院予以支持。

周萍主张张志标制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

原审法院认为：第一，中山市古镇光塑灯饰配件厂的名称与涉案店铺“光塑灯饰配件厂”的名称不完全一致，且中山市古镇光塑灯饰配件厂工商注册登记的地址与涉案店铺地址亦不一致；

第二，中山市古镇光塑灯饰配件厂的经营范围含生产、销售灯用电器附件，但该厂已于2016年注销，通过公证购买所得的名片、送货单、被诉侵权产品均没有中山市古镇光塑灯饰配件厂及张志标的信息。

周萍不能提供证据证实该厂的原经营者张志标以该厂名义实施了被诉侵权行为，也不能证实张志标与涉案店铺之间存在实际联系。

周萍亦没有提交其他充分证据对此加以佐证。

因此，现有证据不能证实张志标制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品。

故周萍主张张志标制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的诉请理据不足，原审法院不予支持。

三、关于雄泰门市部的合法来源抗辩是否成立的问题雄泰门市部在庭审中抗辩被诉侵权产品是其从案外第三人处购得，并提交了“中山市科越照明有限公司（太阳能）送货单”一张佐证。

对此，原审法院分析认为：第一，虽然雄泰门市部提交了送货单，但并无相关产品附图，无法明确指向所购产品为被诉侵权产品。

第二，送货单没有收货人的签章，雄泰门市部亦未提交该送货单位的具体身份信息，无法证实被诉侵权产品来源于第三人，亦无法证实双方成立买卖关系。

因此，雄泰门市部提交的现有证据不足以证明被诉侵权产品来源于案外第三人，而周萍对雄泰门市部的合法来源抗辩不予确认，雄泰门市部亦未提交其他证据予以证明。

综上，雄泰门市部应承担举证不能的不利后果，其合法来源抗辩理据不充分，原审法院不予支持。

四、关于侵权责任如何承担的问题雄泰门市部未经许可，销售、许诺销售侵犯涉案专利的产品，其行为已构成对涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。

故周萍要求雄泰门市部停止销售、许诺销售侵权产品的主张，依据充分，原审法院予以支持。

因雄泰门市部经营的店铺有侵权产品实物，原审法院推定雄泰门市部有库存侵权产品，故周萍要求雄泰门市部销毁库存侵权产品，依据充分，原审法院予以支持。

因现有证据不足以证明雄泰门市部实施了制造侵权产品的行为以及有印制有侵权产品的宣传资料、用于制造侵权产品的专用模具，故周萍要求雄泰门市部停止制造侵权产品以及销毁用于制造侵权产品的专用模具、宣传资料的请求依据不足，原审法院不予支持。

因现有证据不足以证明张志标实施了被诉侵权行为，故周萍要求张志标停止制造、销售、许诺销售侵权产品、销毁库存侵权产品、印制有侵权产品的宣传资料及用于制造侵权产品的专用模具，并赔偿损失的主张理据不充分，原审法院不予支持。

关于赔偿经济损失的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因周萍未提交证据证明其因雄泰门市部的侵权行为所遭受的损失以及雄泰门市部因侵权所获得的利润，原审法院参考涉案专利的类型、雄泰门市部的经营规模、侵权行为的性质和情节以及周萍因本案纠纷支出的合理维权费用等因素，酌定雄泰门市部赔偿周萍经济损失及合理的维权费用共30000元。

周萍超出部分的诉请，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、八项和第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、雄泰门市部于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害周旭旵名称为“ＬＥＤ路灯”、专利号为ＺＬ20133005××××.1的外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；

二、雄泰门市部于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿周萍经济损失（含合理费用）共30000元；

三、驳回周萍的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，由周萍负担325元，雄泰门市部负担975元。

本案受理费已由周萍预付，应由雄泰门市部负担的部分原审法院不予退回，由雄泰门市部于上述判决履行期限内向周萍迳付。

本院二审期间，雄泰门市部围绕上诉请求新提供以下证据：证据1为编号为№0000957的《中山市横栏镇科瀚照明电器厂订货单》，其中载明交货时间为2018年4月3日，货物包括“L-50W宝剑”3套，单价190元，该订货单的全部价格为4746元；

证据2为中国民生银行《电子银行业务回单（付款）》，载明付款人张志伟于2018年4月3日向吴大深付款4740元。

雄泰门市部以此证明被诉侵权产品来源于中山市横栏镇科瀚照明电器厂（以下简称科瀚电器厂）。

周萍质证认为，对证据1的真实性、关联性不予确认；

对证据2的真实性予以确认，关联性不予确认，雄泰门市部于原审时主张被诉侵权产品来源于科越公司，二审时又主张被诉侵权产品来源于科瀚电器厂，明显前后矛盾，不能证明被诉侵权产品具有合法来源。

本院将于下文对雄泰门市部提供的上述证据的三性进行论述。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合雄泰门市部上诉理由和周萍的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：雄泰门市部主张的合法来源抗辩是否成立；

原审法院确定的赔偿数额是否合理。

一、关于雄泰门市部主张的合法来源抗辩是否成立的问题根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条的规定，专利法意义上的合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品；

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，雄泰门市部主张被诉侵权产品具有合法来源，本院对此认为：1.雄泰门市部于原审时主张被诉侵权产品来源于科越公司，并向原审法院提交了《中山市科越照明有限公司（太阳能）送货单》来佐证，二审时又主张被诉侵权产品来源于科瀚电器厂，并提供《中山市横栏镇科瀚照明电器厂订货单》来佐证，前后显然存在矛盾，而且雄泰门市部对此不能做出令人信服的合理解释；

2.雄泰门市部没有提供科越公司、科瀚电器厂有关工商登记注册的信息，该两个主体是否真实存在存疑；

3.上述送货单或者订货单均没有加盖科越公司、科瀚电器厂的公章，也没有送货人、收货人的亲笔签字盖章，其真实性存疑；

4.上述送货单、订货单均没有附有相关产品的图片，无法确定其所涉及的相关产品的外观与本案被诉侵权产品的外观相一致，即无法证明上述销售单中所记载的产品与本案被诉侵权产品之间具有唯一的对应关系；

5.上述《电子银行业务回单（付款）》显示的是张志伟向吴大深付款，但雄泰门市部没有提供证据证明吴大深与科瀚电器厂之间存在关联关系。

综上所述，雄泰门市部提供的现有证据不足以证明被诉侵权产品来源于科越公司或者科瀚电器厂，应承担举证不能的法律后果，其合法来源抗辩不成立，本院不予支持。

二、关于原审判决确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，周萍没有提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者雄泰门市部因侵权所获得的利益，也没有专利许可使用费可以参照，故原审法院综合考虑本案专利的类型、雄泰门市部的经营规模、侵权行为的性质和情节以及周萍因本案纠纷支出的合理维权费用等因素，酌定雄泰门市部赔偿周萍经济损失及合理维权费用共计3万元，并无不当，本院予以维持。

雄泰门市部认为其只销售了几件被诉侵权产品，原审法院就判决其赔偿3万元损失，显然不公平合理，但雄泰门市部并没有提供完整的、客观可信的财务账册等证据来佐证其主张，故本院对雄泰门市部的该主张不予支持。

综上所述，雄泰门市部的上诉请求不成立，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由中山市古镇雄泰灯饰配件门市部负担。

本判决为终审判决。