广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤民终297号上诉人（原审原告）：倪国庆，男，1971年10月4日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。

委托诉讼代理人：袁安，广东天梭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛敏，广东天梭律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：深圳市智聪科技发展有限公司，住所地为广东省深圳市龙华区观澜街道黎光社区新科工业厂房****。

法定代表人：戴三东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐海洋，该公司员工。

委托诉讼代理人：袁安，广东天梭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：未来穿戴（深圳）有限公司，住，住所地为广东省深圳市南山区粤海街道高新区社区高新南一道**中科研发园**楼23AF/div>法定代表人：刘杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖**，该公司员工。

委托诉讼代理人：徐建民，广东至高律师事务所律师。

上诉人倪国庆、深圳市智聪科技发展有限公司（以下简称智聪公司）因与被上诉人未来穿戴（深圳）有限公司（以下简称未来公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1061号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

倪国庆、智聪公司上诉请求：1.撤销一审判决，查明未来公司获利后，依法改判支持倪国庆、智聪公司的诉讼请求；

2.由未来公司承担本案一、二审诉讼费。

事实与理由：涉案五份公证书能够证明，未来公司至2017年2月止，销售的型号4042的按摩披肩（以下简称4042按摩披肩）在淘宝网的销售总额最高可达13799164元，实际成交价2879928元，但其委托加工价仅为成交价的三分之一，其获利近180万元，可见被诉侵权产品两年多的获利高达数千万元。

未来公司提交的委托加工证据能够证明其2016年部分委托加工被诉侵权产品的数量为16312件，获利达1631200元至2446800元。

此外，倪国庆、智聪公司为制止被诉侵权行为支出的费用包括：公证费12780元；

徐增沛两次办理公证的查询、购买、办理公证及交通费共计2000元，月工资8000元，合计10000元；

袁安律师两次前往佛山调取未来公司工商档案资料，往返路费、停车费800元，两天出差伙食补助费200元，误工费5000元，共计6000元；

袁安律师指导四人收集、整理证据材料一个月，包括深圳住宿费，共计30000元；

袁安律师、毛敏律师前往广州立案和开庭，路费、伙食补助费和误工工资8000元；

合同约定20000元诉讼代理费用；

诉讼标的130万元，两位律师代理费100000元，共计186780元。

一审法院未依据倪国庆、智聪公司提交的五份公证书和未来公司提交的委托他人加工的证据，认定被诉侵权产品的销量及获利。

且拒不执行惩罚性赔偿制度，仅认定倪国庆、智聪公司财产损失及合理维权费用50000元，属认定事实不清，应依法予以改判。

其在二审庭审中补充意见称，一审法院未采纳其专利实施许可合同有误；

2012年的在先生效判决已经判赔10万元，本案赔偿数额过低。

未来公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

第一，未来公司并非被诉侵权产品的制造者，而是购买者，且在购买合同中约定了瑕疵担保责任。

第二，倪国庆、智聪公司关于一审判赔数额过低的上诉请求不能成立。

倪国庆、智聪公司并没有制造涉案专利产品，其没有举证证明因被侵权所遭受的生产损失；

倪国庆许可智聪公司使用涉案专利是普通许可而非独占许可，智聪公司的损失远远低于独占许可的情形；

涉案专利权于2019年2月17日保护期届满，被诉侵权行为损害后果极小；

涉案专利是外观设计专利，其价值较低；

被诉侵权产品仅是按摩披肩的一个零配件，在整个产品利润中不能发挥主要作用；

被诉侵权产品没有巨额利润，且属于淘汰落后的产品，没有市场销路；

涉案公证书所显示的宣传语、销售数字等不能作为认定事实的依据；

倪国庆、智聪公司主张的律师费没有支付凭证，且10万元律师费已超出收费标准，其罗列的其他开支也无法证明是本案的维权费用。

倪国庆、智聪公司向一审法院起诉请求判令：1.广东艾诗凯奇智能科技有限公司（以下简称艾诗凯奇公司）赔偿倪国庆、智聪公司经济损失100万元；

2.艾诗凯奇公司赔偿倪国庆、智聪公司维权合理费用5万元、律师代理费10万元及代理费用1万元（合计16万元）；

3.因艾诗凯奇公司非诚信诉讼，其应赔偿倪国庆、智聪公司律师费10万元；

4.艾诗凯奇公司承担本案的诉讼费用。

一审法院查明事实：2009年2月18日，倪国庆向国家知识产权局申请名称为“按摩手柄”的外观设计专利。

涉案专利于2009年12月30日获得授权，专利号为ＺＬ20093016××××.Ｘ。

2010年2月20日，倪国庆将涉案专利许可给智聪公司使用，许可使用入门费为30万元，许可方式是普通许可。

涉案专利权维持有效至2019年2月17日专利权保护期限届满。

涉案专利授权公告图片详见本判决书附件。

根据广东省深圳市南山公证处出具的（2017）深南证字第2401号公证书记载，应智聪公司申请，于2017年1月16日下午15时08分至同日15时36分办理如下保全证据事项：使用该处经清洁性检查的电脑登录“lansehuiyi08”淘宝账户后，使用该处经清洁性检查的计算机登录“lansehuiyi08”淘宝账户后，搜索“skg4042”,在名称为“skg西亨专卖店”网店中点击“SKG按摩披肩颈椎按摩器颈部腰部肩”的商品链接，进入页面，依次点击页面“立即购买”“提交订单”“确认付款”，付款（199元）成功后，回到搜索结果页面，点击“SKG按摩披肩颈椎按摩器颈部腰部肩”商品链接，浏览相关页面，进入评论界面，点击买家“那***笑（匿名）”评论的左起第一张图片，显示产品型号为“4042”。

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该处公证人员对智聪公司的代理人的上述操作过程进行现场监督，并实时录屏、打印及刻录光盘。

根据广东省深圳市南山公证处出具的（2017）深南证字第2403号公证书记载，应智聪公司申请，于2017年1月16日下午15时58分至同日16时04分办理如下保全证据事项：使用该处经清洁性检查的电脑登录“lansehuiyi08”淘宝账户后，搜索“skg4042”,在名称为“skg西亨专卖店”网店中点击“SKG按摩披肩颈椎按摩器颈部腰部肩”的商品链接，进入页面，依次点击页面“立即购买”“提交订单”“确认付款”，付款（199元）成功后，回到搜索结果页面，点击“SKG按摩披肩颈椎按摩器颈部腰部肩”商品链接，浏览相关页面。

该处公证人员对智聪公司的代理人的上述操作过程进行现场监督，并实时录屏、打印及刻录光盘。

根据广东省深圳市南山公证处出具的（2017）深南证字第2405号公证书记载，应智聪公司申请，于2017年1月16日下午16时35分至同日16时52分办理如下保全证据事项：使用该处经清洁性检查的电脑登录“lansehuiyi08”淘宝账户后，搜索“skg4042”，在名称为“SKG官方旗舰店”的网店中点击“SKG按摩披肩颈椎按摩器颈部腰部肩”的商品链接进入相关页面，选择数量2件，依次点击页面“立即购买”“提交订单”“确认付款”，付款（398元）成功后，回到搜索结果页面，点击“SKG按摩披肩颈椎按摩器颈部腰部肩”商品链接，浏览相关页面，进入评论界面，点击买家“曾***e（匿名）”的图片评论，图片显示产品型号为“4042”。

关闭上述页面，回到搜索结果页面，点击“SKG按摩披肩颈椎按摩器颈部腰部肩”商品链接下的“skg旗舰店”进入新页面，点击“SKG按摩披肩敲敲乐颈肩椎捶打家用按摩器红外锤背颈腰部送礼正品”的商品链接，选购一件产品，点击“提交订单”“确认付款”，付款（99元）成功后，返回到搜索结果页面，点击“SKG按摩披肩敲敲乐颈肩椎捶打家用按摩器红外锤背颈腰部送礼正品”的商品链接，浏览相关页面，进入评论界面，点击买家“l***a（匿名）”评论的左起第一张图片，显示产品型号为“4036”。

关闭上述页面，回到搜索结果页面，在搜索框内输入“skg4020”,显示新的搜索结果，点击“SKG按摩披肩捶打颈肩乐肩部肩颈按摩器肩膀敲敲乐按摩仪”的商品链接，选购一件产品后，点击“提交订单”“确认付款”，付款（299元）成功后，返回到搜索结果页面，点击“SKG按摩披肩捶打颈肩乐肩部肩颈按摩器肩膀敲敲乐按摩仪”的商品链接，浏览相关页面，进入评论界面，点击买家“柯***2（匿名）”评论的左起第二张图片，显示产品型号为“4020”。

该处公证人员对智聪公司的代理人的上述操作过程进行现场监督，并实时录屏、打印及刻录光盘。

根据广东省深圳市南山公证处出具的（2017）深南证字第5926号公证书记载，应智聪公司申请，于2017年2月13日办理如下保全证据事项：在该处公证人员的现场监督下，智聪公司的代理人来到深圳市南山区南海大道新保辉大厦十三楼南山公证大厅，收取了快递单号为“612335610904”的顺丰速运包裹，签收后当场交给该处公证人员，该处公证人员对上述包裹的完整性、密封性检查无异后，将其带回该处拆开后，查看包裹内容物，该处公证人员对上述包裹开拆、查看过程进行拍照。

其后，该处公证人员依据送货单显示以及智聪公司的代理人指认的二件称之为“敲敲乐颈肩按摩器按摩披肩”（产品型号为“4042”）装回原包裹封存并贴上该处封条，再进行拍照。

之后，该处公证人员将上述封存的物品交智聪公司的代理人取走保管。

根据广东省深圳市南山公证处出具的（2017）深南证字第2406号公证书记载，应智聪公司申请，于2017年3月7日办理如下保全证据事项：在该处公证人员的现场监督下，智聪公司的代理人来到深圳市南山区××大道新××大厦××楼电梯间，收取了快递单号为“925038749696”的顺丰速运包裹，签收后当场交给该处公证人员，该处公证人员对上述包裹的完整性、密封性检查无异后，将其带回该处拆开后，查看包裹内容物，该处公证人员对上述包裹开拆、查看过程进行拍照。

其后，该处公证人员依据送货单显示以及智聪公司的代理人指认的二件称之为“敲敲乐颈肩按摩器按摩披肩”（产品型号为“4042”）装回原包裹封存并贴上该处封条，再进行拍照。

之后，该处公证人员将上述封存的物品交智聪公司的代理人取走保管。

倪国庆、智聪公司当庭提交经公证封存的被诉侵权产品实物一箱，艾诗凯奇公司确认前述产品的外观封存完好，可以进行对比。

拆开后，可见内有名称为“敲敲乐颈肩按摩器按摩披肩”产品一件，产品型号为“4042”，包装箱上印有艾诗凯奇公司的企业名称、消费者服务热线及“SKG”商标等，产品使用说明书上亦印有艾诗凯奇公司的企业名称、消费者服务热线、网址及“SKG”商标等。

艾诗凯奇公司确认上述按摩披肩产品是其销售，同时确认被诉侵权产品上标注有其企业名称、地址、电话、商标等信息，但是其否认实施制造行为。

倪国庆、智聪公司当庭指控前述按摩披肩上垂挂的按摩手柄为本案被诉侵权产品，并请求法院酌定本案的损失赔偿数额。

经查，被诉侵权的按摩手柄整体呈八字环形的框架，该框架的横截面为圆形，在该八字形框架的内侧相对有若干横向横条，在该框架的外表面及上述横条的外表面有圆形凸点。

从左视图看，被诉侵权产品的外框左、右两侧可见凸点，中间部位表面平滑。

右视图与左视图对称。

从俯视图看，与左视图基本一致，仅是长方条形的变化。

仰视图与俯视图一致。

将被诉侵权设计与涉案专利进行对比，倪国庆、智聪公司认为两者构成相同设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

艾诗凯奇公司对上述对比意见不持异议，确认两者构成相同设计。

诉讼过程中，倪国庆、智聪公司还提交了如下证据：1.（2012）粤高法民三终字第261号民事判决书复印件一份，证明倪国庆曾积极维护涉案专利权。

2.智聪公司官网中涉案专利产品截图打印件，证明涉案专利产品的外形、图案、颜色。

3.艾诗凯奇公司于2016年、2018年的工商登记资料，证明艾诗凯奇公司的主体资格。

4.艾诗凯奇公司官网中被诉侵权产品截图打印件，证明艾诗凯奇公司所涉的侵权范围较广。

5.倪国庆、智聪公司购得的被诉侵权产品实物照片打印件。

6.（2016）京民终233号民事判决书复印件，证明艾诗凯奇公司曾实施恶意侵权行为，艾诗凯奇公司被判赔100万元的经济损失。

7.倪国庆、智聪公司委托进行侵权调查的若干位代理人的身份证复印件及艾诗凯奇公司经营地址的现场照片打印件。

8.项目为“汽油”的机打发票六张，合计金额为1589.57元；

货物或应税劳务、服务名称为“汽车保养”的发票一张，金额为2711元；

货物或应税劳务、服务名称为“维修工时及材料费”的发票一张，金额为512元；

住宿费发票共计五张，合计金额为3017元；

合肥至深圳高铁票一张，金额为559.5元；

深圳至合肥航空运输电子客票行程单一张，金额为1080元；

餐饮服务费发票一张，金额为235元；

办公用品发票一张，金额为1052元；

高速公路费发票及通用定额发票共计三十八张；

出租车费发票共计十四张。

9.委托代理合同一份。

以上票据及委托代理合同均用于证明本案维权费用支出情况。

倪国庆、智聪公司在起诉状中列明本案及另案的公证费为12780元，在庭审中主张将公证费平均分摊至本案及另两案中。

10.（2017）深南证字第2409号公证书一份，显示涉案专利产品的销售单价在800元至1000元之间。

艾诗凯奇公司对上述证据质证认为：对证据1、6的真实性、合法性确认，但不确认其证明目的及关联性，两份民事判决所涉纠纷均与本案无关。

对证据2涉案专利产品截图的关联性不予确认，侵权比对对象为涉案专利授权公告图片或照片。

对证据3工商登记资料的真实性、合法性及关联性均确认。

对证据4、5、7的真实性、合法性、关联性均不予确认。

对证据8的汽油费、修车费、保养费、住宿费、办公用品费、高铁费、物业定额发票的关联性均不予确认，以上费用均不属于维权合理开支。

且公证费实际包含本案及另两案的公证费用，不应当全额支持。

对证据9的真实性确认，但是律师费过高，缺乏依据。

对证据10的真实性不予确认，涉案专利产品的价格超出了合理的价格区间。

诉讼过程中，艾诗凯奇公司主张追加案外人福建省飞科电子有限公司（以下简称飞科公司）作为本案第三人参加诉讼，倪国庆、智聪公司明确表示不同意追加第三人。

艾诗凯奇公司主张被诉侵权产品具备合法来源，为此提交了如下证据：1.《OEM&ODM采购合同》一份，该合同约定“SKG”商标权属于艾诗凯奇公司（甲方）所有。

飞科公司（乙方）只能在艾诗凯奇公司指定的产品范围内使用“SKG”商标。

合同终止后，飞科公司无权继续使用“SKG”商标。

艾诗凯奇公司授权飞科公司为“SKG”按摩器产品或型号的供应厂商。

批量生产前飞科公司需按艾诗凯奇公司要求送3台大货样（含艾诗凯奇公司包装及相关配件的整机，并保证与后续生产的大货一致），经艾诗凯奇公司确认后方可生产，样机未经艾诗凯奇公司确认而上线所造成的一切损失由飞科公司承担等。

2.《采购合同》一份，该合同约定飞科公司（供方）按艾诗凯奇公司（需方）下达的《委外加工计划通知单》内容生产及送货等。

以上证据1、2均用于证明艾诗凯奇公司于2015年2月7日与飞科公司签订框架合同，约定由飞科公司向其提供按摩器产品。

2016年1月15日，双方再次签订更加具体的采购合同，明确约定采购包括“4042”型按摩披肩产品。

3.福建省增值税专用发票一份。

4.入库记录一份。

5.其他部分入库单及送货单若干份。

6.2015年12月对账单一份。

以上证据3-6均用于证明艾诗凯奇公司与飞科公司订立的采购“4042”型按摩披肩产品合同实际履行，被诉侵权产品并非是由艾诗凯奇公司制造，而是采购自飞科公司。

7.飞科公司的企业信用信息公示资料打印件一份，证明飞科公司的主体资格。

倪国庆、智聪公司对上述证据质证后认为，确认上述证据的真实性、合法性及关联性，但是，艾诗凯奇公司与飞科公司订立OEM合同，意味着订约双方存在委托加工关系，艾诗凯奇公司是委托制造方，应承担制造侵权责任。

艾诗凯奇公司则认为，其与飞科公司订立的《OEM&ODM采购合同》有约定知识产权权利瑕疵担保条款，飞科公司保证对其制造的产品享有合法权益，艾诗凯奇公司是基于该项承诺才从飞科公司处采购被诉侵权产品，主观上没有侵权的故意或者过失。

倪国庆、智聪公司对此不予确认。

另查明，艾诗凯奇公司成立于2007年11月1日，注册资本为5500万元，经营范围包括生产智能家电、智能机器人、美容电器、按摩电器、医疗仪器设备及器械；

研究、开发及设计家用电器、美容电器、按摩电器等；

批发、零售美容电器、按摩电器等。

一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

本案被诉侵权行为发生时，涉案专利权仍在保护期限内，倪国庆是涉案专利权人，智聪公司是涉案专利普通许可使用人，两者的权利均应受法律保护，任何单位和个人未经许可，不得实施涉案专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案的焦点问题在于：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、应否追加案外人飞科公司作为第三人参加诉讼；

三、艾诗凯奇公司的被诉侵权行为是否成立；

四、若侵权成立，艾诗凯奇公司如何承担民事责任。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，“在与外观设计专利产品相同或相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”根据上述司法解释第九条的规定，“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

”本案中，涉案专利产品为一种按摩手柄，被诉侵权产品为垂挂在一种按摩披肩上的按摩手柄，二者属于同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。

其次，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部分相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授予外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者的整体轮廓、结构比例、图案形状、线条设计完全相同，经整体观察，综合判断，从一般消费者的知识水平与认知能力出发，应认定两者在整体视觉效果上无差异，两者构成相同设计，故一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于应否追加案外人飞科公司作为第三人参加诉讼的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。

”一审法院认为，飞科公司对本案诉讼标的没有独立请求权，因此不能作为有独立请求权的第三人参加诉讼。

若飞科公司欲作为无独立请求权的第三人参加诉讼，则必须与本案处理结果具有法律上的利害关系，即案件的处理结果可能导致其享有某种民事权利或承担一定的民事义务。

就本案而言，专利权人倪国庆及被许可人智聪公司均不向飞科公司主张权利，故飞科公司无必要作为无独立请求权第三人参加诉讼。

退一步讲，如果权利人认为飞科公司构成侵权，则其可以另案起诉。

因此，案外人飞科公司并非是必须共同进行诉讼的当事人，本案没有必要追加其作为第三人参加诉讼。

三、关于艾诗凯奇公司的被诉侵权行为是否成立的问题关于销售侵权行为。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。

”因艾诗凯奇公司承认被诉侵权产品由其销售，该自认事实属于对其不利的事实，另一方当事人无需对此举证证明。

且根据一审法院查明的事实，足以认定艾诗凯奇公司实施了销售被诉侵权产品的行为。

关于许诺销售侵权行为。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，“专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

”本案中，倪国庆、智聪公司提交了网址为“1358833652558.gw.1688.com”阿里巴巴网店页面截图打印件，显示有艾诗凯奇公司的企业名称、企业介绍、联系方式、经营模式、产品系列等信息，但是前述网页截图并未展示有本案被诉侵权产品（产品型号为“4042”），不能据此认定艾诗凯奇公司实施了许诺销售行为。

此外，倪国庆、智聪公司提交了（2017）深南证字第2401、2403、2405号公证书，前述公证书反映了智聪公司的代理人先后在名称为“skg西亨专卖店”的淘宝网店以及名称为“SKG官方旗舰店”的淘宝网店浏览、选购若干不同型号（包括“4042”型号）按摩披肩产品的过程，但是前述公证书均未能直接反映出上述两家淘宝网店的经营者具体是何人。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”本案中，现有证据难以证明艾诗凯奇公司即为上述两家淘宝网店的实际经营者，亦难以证明艾诗凯奇公司确有利用网店陈列、展示被诉侵权产品等方式作出对外销售产品的意思表示。

故倪国庆、智聪公司指控艾诗凯奇公司实施许诺销售行为，缺乏充分依据，一审法院不予支持。

关于制造侵权行为。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

”一审法院认为，本案被诉侵权产品及使用说明书上均标注有艾诗凯奇公司的企业名称、地址、服务热线、“SKG”商标等信息，若无相反证据予以推翻的情况下，被诉侵权产品及使用说明书上标注的前述信息已经将艾诗凯奇公司标示为产品的来源和制造者。

结合艾诗凯奇公司的经营范围包括研究、开发、设计及生产美容电器、按摩电器等，即表明艾诗凯奇公司亦对外作出其具备生产被诉侵权产品能力的意思表示。

现有证据可以高度盖然性地证明艾诗凯奇公司有实施制造被诉侵权产品的行为。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”根据上述法律规定，适用合法来源抗辩的主体是被诉侵权产品的销售者、使用者或者许诺销售者，不包括被诉侵权产品的制造者。

本案中，艾诗凯奇公司主张被诉侵权产品系案外人飞科公司制造并向艾诗凯奇公司提供，故被诉侵权产品具备合法来源，艾诗凯奇公司不应承担侵权责任。

为证明其主张，艾诗凯奇公司提交了采购合同、发票、入库记录、入库单、送货单、对账单。

一审法院认为，上述证据能够证明在本案公证购买被诉侵权产品之前艾诗凯奇公司向飞科公司采购了一批按摩器产品，且不能完全排除被诉侵权产品属于上述采购产品之一。

但是，根据双方合同的约定，艾诗凯奇公司与飞科公司属于委托方与供应商的关系。

双方通过合同约定艾诗凯奇公司授权飞科公司为“SKG”按摩器产品或型号的供应厂商，飞科公司只能在艾诗凯奇公司指定的产品范围内使用“SKG”商标。

合同终止后，飞科公司无权继续使用“SKG”商标。

批量生产前飞科公司需按艾诗凯奇公司要求送3台大货样（含艾诗凯奇公司包装及相关配件的整机，并保证与后续生产的大货一致），经艾诗凯奇公司确认后方可生产等。

结合被诉侵权产品包装上标注的艾诗凯奇公司的企业名称、商标、服务热线等，是仅有的关于指明被诉侵权产品来源的标示。

由此可见，在艾诗凯奇公司与飞科公司之间的采购合同中，两者并非属于商品买卖合同中的买受人和出卖人的关系。

艾诗凯奇公司委托飞科公司制造按摩器产品（含相关配件）并在产品包装上将自己标示为该产品制造商，上述行为不属于销售者的行为。

对于包括权利人在内的任何合同以外的第三方而言，艾诗凯奇公司都应当被认定被诉侵权产品的制造者，并以制造者的身份承担一切可能的法律后果。

因此，依据专利法第七十条的规定，艾诗凯奇公司提出的合法来源抗辩不能成立。

艾诗凯奇公司辩称由于合同中约定飞科公司保证对其制造的产品享有合法权益，艾诗凯奇公司与飞科公司签订采购合同，没有侵权的主观故意或者过失。

一审法院认为，被诉侵权产品制造者的主观状态如何对于是否认定其构成制造侵权不产生影响。

本案中，艾诗凯奇公司是被诉侵权产品的制造者，其是否就知识产权问题尽到审查义务不属于判断其是否构成侵权需要考虑的内容。

艾诗凯奇公司可以根据合同中约定的知识产权权利瑕疵担保条款向案外人飞科公司主张违约责任，但是不影响其对外以被诉侵权产品制造者的身份承担责任。

综上，艾诗凯奇公司构成制造侵权，其主张的合法来源抗辩于法无据，一审法院不予支持。

四、关于侵权责任承担的问题本案中，艾诗凯奇公司制造、销售被诉侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计相同，构成侵权。

虽然涉案专利已逾专利权保护期限，但是艾诗凯奇公司的上述被诉侵权行为发生在涉案专利权保护期限内，故艾诗凯奇公司仍应当承担赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，倪国庆、智聪公司虽然主张艾诗凯奇公司持续侵权十余年且存在恶意侵权、非诚信诉讼行为，但却未对此提出充分的证据予以证明，故倪国庆、智聪公司主张艾诗凯奇公司赔偿因非诚信诉讼产生的律师费10万元，一审法院不予支持。

因倪国庆、智聪公司没有举证证明其因侵权行为导致的实际损失或艾诗凯奇公司的侵权获利，亦未举证证明可参照专利许可使用费的倍数合理确定。

本案适用法定赔偿。

同时，一审法院综合考虑以下因素：1.涉案专利权为外观设计专利，且涉案专利保护期限已于2019年2月17日届满；

2.艾诗凯奇公司实施了制造、销售侵权行为；

3.本案被诉侵权产品（按摩手柄）属于成品（按摩披肩）的零配件，其外观设计没有构成成品外观的主要部分，即未能在实现整款产品的利润中发挥主要作用。

在判定损害赔偿时应将涉案专利的贡献率纳入考虑因素，以确保损害赔偿数额与涉案专利的市场价值相匹配，与涉案专利对侵权行为获利的贡献率相适应；

4.倪国庆、智聪公司虽然提交了委托代理合同，但是没有提出相应的律师费发票、支付凭证等证据证明其主张的律师代理费10万元及代理费1万元均与本案维权相关。

同理，倪国庆、智聪公司虽然在本案中主张公证费，但是其同样未提出证据证明公证费均与本案维权相关。

此外，倪国庆、智聪公司亦没有提出证据证明其主张的汽油费、汽车保养费、维修工时及材料费、高速公路费、出租车费、住宿费、高铁票费、机票费、餐饮服务费、办公用品费、物业费等各种费用支出均与本案维权相关且为必要合理费用开支。

考虑到倪国庆、智聪公司确有购买被诉侵权产品、办理保全证据公证及委托专职律师出庭支持诉讼，以上均系客观事实，必然会产生相应的维权费用。

同时，一审法院兼顾考虑案件的复杂难易程度，在本案中酌定艾诗凯奇公司赔偿倪国庆、智聪公司经济损失及维权合理费用共计50000元。

倪国庆、智聪公司主张的损失赔偿数额超出上述数额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条、第六十四条第一款、第一百零八条第一款的规定，一审法院判决：一、艾诗凯奇公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿倪国庆、智聪公司经济损失以及维权合理费用共计50000元；

二、驳回倪国庆、智聪公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16140元，由倪国庆、智聪公司负担7750元，艾诗凯奇公司负担8390元（上述受理费已由倪国庆、智聪公司预交，倪国庆、智聪公司同意由艾诗凯奇公司将应负担的受理费于上述判决履行期限内向其迳付，一审法院不作退回）。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明，经深圳市市场监督管理局核准，艾诗凯奇公司于2020年5月8日变更企业名称为“未来穿戴（深圳）有限公司”。

二审中，倪国庆、智聪公司向本院提交两张律师费发票，日期为2020年5月20日的高速公路过路费发票，日期为2020年5月21日的加油费票据、汽车修理费发票，日期为2020年5月28日的高速公路过路费发票、加油费发票，拟证明其维权合理费用。

未来公司质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院认为，上述证据均有原件当庭核对，本院对其真实性、合法性予以确认；

至于其关联性，本院将结合下文一并论述。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

依照民事诉讼法相关规定，二审民事案件应围绕上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，超出上诉请求的部分，本院不予审理。

本案中，根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：一审法院确定的赔偿数额是否合理。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”倪国庆、智聪公司上诉称，本案应当按照未来公司的侵权获利确定赔偿数额。

其主张依据其一审提交的公证书中被诉侵权产品页面显示的累计评价数、月成交量、月销量来确定4042按摩披肩的销售数量，结合成交价格确定4042按摩披肩的销售额，再以未来公司提交的相关证据显示的4042按摩披肩订购价格作为成本来确定利润率，进而确定4042按摩披肩的销售利润；

其还主张以未来公司一审提交的采购合同、送货单、入库单、发票等证据显示的4042按摩披肩数量相加来确定产品数量，进而确定其获利。

对此本院认为，首先，淘宝页面信息具有可变更性，所显示的产品名称、产品图片等内容均可由商家自行更改，无法确定相关网站链接所对应的产品是否一直是4042按摩披肩。

再结合现实生活中确实存在的退货、刷单等情形，在无其他证据佐证的情况下，仅凭淘宝搜索页面显示的月成交量、产品页面显示的月销量及累计评价数不足以说明相关数据即是4042按摩披肩的实际销售数量。

其次，未来公司一审提交的证据仅是其向案外人订购4042按摩披肩的部分凭证，不具有完整性，不能全面反映4042按摩披肩的真实订购数量。

且按照一般商业常识，采购合同、送货单、入库单等凭证之间理应具有对应性，即订购一批货物应当有相对应的一套采购合同、送货单、入库单、发票，倪国庆、智聪公司主张将上述凭证中的数量简单相加作为4042按摩披肩的订购数量，重复计算相关数据，不具有合理性。

再次，未来公司实施被诉侵权行为的成本不仅包括采购成本，还包括货运仓储成本、人工成本等经营成本，依据4042按摩披肩的销售价格与采购价格之差不足以认定其产品利润。

且涉案专利是外观设计专利，被诉侵权产品也仅是4042按摩披肩的一部分，被诉侵权设计在整个产品利润中所发挥的作用，即对产品利润的贡献率无法确定。

故现有证据既无法证明被诉侵权产品的实际销售数量，也无法证明其单件产品获利情况，未来公司实施被诉侵权行为所获得的利润无法确定，倪国庆、智聪公司的该项上诉请求不能成立。

关于倪国庆、智聪公司在二审期间请求法院责令未来公司提交侵权财务账簿及资料的申请，本院认为，第一，倪国庆、智聪公司在一审程序中并未提出该项申请；

第二，未来公司产品众多，4042按摩披肩仅是其中之一，且如前所述，被诉侵权设计方案也仅是4042按摩披肩的一个配件的外观设计，调取其财务账簿及资料无法达到确定未来公司因实施本案被诉侵权行为所获利益的目的，故本院对倪国庆、智聪公司该项申请不予支持。

倪国庆、智聪公司上诉还称，应根据其签订的专利实施许可合同所确定的专利许可使用费确定赔偿数额，并称智聪公司未支付许可使用费仅是拖欠费用，不能因此认为该合同无效。

本院认为，该专利实施许可合同签订日期为2010年2月20日，现今距该合同签订之日已达十年之久，距涉案专利有效期届满也已有一年多，智聪公司一直未实际支付该合同约定的专利许可使用费，不符合常理。

现有证据无法证明该合同已经真实履行，因此不应依据合同约定确定涉案专利的许可使用费。

一审法院未采纳该专利实施许可合同并无不当。

关于合理费用的确定。

专利法规定侵权人赔偿权利人维权合理开支，旨在以填平原则为基础，在合理范围内补偿权利人的维权费用，以鼓励权利人依法维护其知识产权。

但维权合理开支不应超出必要限度和范围。

本案中，第一，倪国庆、智聪公司进行了五次公证保全，分三次在淘宝不同店铺分别购买了4042按摩披肩；

且五份公证书在另案侵害商标权及不正当竞争诉讼中亦有使用，该案二审判决也已支持了其所主张的部分合理维权费用，其将所有公证费用列入本案合理维权开支明显不当。

第二，倪国庆、智聪公司主张本案证据的收集、整理由律师指导四人且为期一个月才完成，由此产生的费用为3万元，超出合理限度。

第三，倪国庆、智聪公司还主张合理维权费用包括调查取证人员的月工资、汽车修理费、取回另案物证发生的费用（二审提交的2020年5月20日、5月21日票据），超出维权合理开支的必要范围，缺乏法律依据。

第四，倪国庆、智聪公司在本案中主张120000元律师费，但其直至二审才提交了20000元律师费发票，其该项主张依据不足。

此外，其主张合理维权费用包括律师调查取证及出庭应诉的误工费，系对律师费用的重复计算。

故对于倪国庆、智聪公司精确计算其制止侵权费用的上诉主张，本院不予支持。

考虑到倪国庆、智聪公司确实进行了调查取证，并委托律师参加本案诉讼，必将因此产生相应费用，一审法院采用酌定方式确定合理维权费用并无不当。

本案中，倪国庆、智聪公司因被侵权所受到的实际损失以及未来公司实施侵权行为所获得的利润均无法确定，亦无专利许可使用费可参考，一审法院综合考虑涉案专利的类型及其保护期已届满的事实、被诉侵权行为的性质与情节、被诉侵权设计在实现整款产品利润时所发挥的作用以及倪国庆、智聪公司为维权必然支付的公证费、律师费、产品购买费等因素，兼顾考虑案件的复杂难易程度，酌定未来公司赔偿倪国庆、智聪公司经济损失及合理维权费用共计50000元，并无不当，本院予以维持。

倪国庆、智聪公司以（2012）粤高法民三终字第261号生效判决为依据，上诉称本案酌定的赔偿数额过低。

但每案案情各不相同，侵权赔偿数额应当视个案具体情况而定，方符合前述专利法第六十五条关于法定赔偿考量因素规定的精神。

在先生效判决在侵权赔偿数额的确定方面不具有法律约束力，本院对该项上诉主张不予支持。

至于倪国庆、智聪公司所主张的本案应适用惩罚性赔偿的问题，一方面，我国专利法并未明文规定惩罚性赔偿制度，另一方面，现有证据无法证明未来公司实施被诉侵权行为的主观恶性程度，且倪国庆、智聪公司一审提交的（2016）京民终233号民事判决既不涉及本案专利，也不涉及倪国庆、智聪公司的侵权主观恶意，不具有参考价值。

故倪国庆、智聪公司该项上诉主张既缺乏法律依据，又不具有事实基础，本院不予支持。

综上所述，倪国庆、智聪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15690元，由上诉人倪国庆、深圳市智聪科技发展有限公司负担。

本判决为终审判决。