上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪民终218号上诉人(原审被告)：安徽省达联同创装饰线材制造有限公司，住所地安徽省。

法定代表人：郑崇林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑文祥，男。

被上诉人(原审原告)：上海晶得荣相框制造有限公司，住所地上海市闵行区。

法定代表人：王连，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：宋胡笳，上海佳铎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨茜，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人安徽省达联同创装饰线材制造有限公司因与被上诉人上海晶得荣相框制造有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2019)沪73民初687号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人安徽省达联同创装饰线材制造有限公司委托诉讼代理人郑文祥，被上诉人上海晶得荣相框制造有限公司委托诉讼代理人杨茜到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人安徽省达联同创装饰线材制造有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法将本案改判，驳回被上诉人全部诉讼请求。

事实和理由：1.上诉人在一审庭审中提交现有设计证据，被控侵权产品和现有设计近似。

被控侵权产品实施的是韩国已有外观设计专利，未侵害涉案外观设计专利权。

2.涉案专利无需创造性劳动即可获取，存在被无效的可能，上诉人已经向国家知识产权局提出专利无效宣告申请，一审法院应当中止案件审理。

3.被控侵权产品是上诉人代加工，之后未再生产。

被上诉人上海晶得荣相框制造有限公司辩称：被控侵权产品与涉案专利近似，本案不符合中止审理的规定，上诉人代加工不影响本案的侵权认定。

被上诉人上海晶得荣相框制造有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告停止制造、销售、许诺销售侵害原告涉案外观设计专利权(专利号：ZLXXXXXXXXXXXX.9，以下简称涉案专利)的行为，并销毁所有侵权产品。

2.判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权而支付的合理支出(包括公证费、律师费等)共计人民币15万元(以下币种均为人民币)。

事实和理由：2017年12月29日，原告申请了名称为“型材”的外观设计专利，2018年6月22日获得授权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.9。

2019年7月10日，原告发现被告在国家会展中心所展示及销售的相框条的外观与涉案专利外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，落入了原告涉案专利权的保护范围。

原告认为被告上述制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为，侵害了原告就涉案专利享有的合法权利。

原告故诉至一审法院，请求判如所请。

一审法院经审理查明：一、与涉案专利相关的事实原告系名称为“型材”的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2017年12月29日，授权日为2018年6月22日，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.9。

涉案专利目前仍在保护期内。

专利简要说明记载：本外观设计产品的用途为用作装饰材料；

本外观设计的设计要点在于产品的形状；

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片为左视图；

本外观设计产品为水平方向无限延伸。

涉案专利外观设计图片或照片(详见本判决书附件一：涉案专利外观设计与现有设计的对应图示)显示：1.主视图显示，一长方形平面下部有与下边线平行的上、下两道平行凸起带，其中上面一条平行凸起带由三条小凸起带夹两条小凹带形成，下面一条平行凸起带较上面一条平行凸起带更显凸起。

两条凸起带中间有一明显凹槽。

两条凸起带将长方形平面分割成三个长方形，最上的长方形最宽约占整个长方形宽度的五分之三，下面两个长方形的宽度基本一致。

2.后视图显示，一长方形平面顶部，有一靠近上边线与上边线平行的直线。

3.假设在一两边长上下宽的长方形平面中，涉案专利的左视图底部与该长方形下边线重合，以涉案专利左视图底部(即长方形下边线)右顶点为起点，以线条对涉案专利的左视图外观进行勾勒，涉案专利左视图显示：线条从起点沿长方形右边线略微向上后，以直线折而向左并保持与长方形下边线平行，后在直线的左部向上形成一底部为半圆的凹槽(凹槽底部至长方形右边线的水平距离约为长方形宽度的五分之二)，后凹槽上端口以微凹弧线向右上到达一凸点(凹槽底部向右至该凸点的平移距离约为长方形宽度的五分之一)。

后线条从该凸点以微凹弧线向左上直至长方形上边线(上述相交凸点的两弧线的夹角不超过90°)。

后线条沿长方形上边线略微向左至A点后呈直角折而略微向下，后线条呈直角折而向左并至长方形的左边线B点(见附件一中涉案专利外观设计左视图)，后线条沿长方形左边线直至长方形下边线左顶点，后线条沿长方形下边线回至起点。

4.右视图与上述左视图互为镜像。

5.俯视图显示，一长方形平面中部有一条与长方形上下边线平行的凸起带，在该凸起带上部有两条与凸起带平行且间距基本一致的凸起线。

在该凸起带下部有一条靠近长方形下边线的与凸起带平行的凸起线，上述三条凸起线的凸起程度均明显小于上述凸起带。

6.仰视图显示一长方形平面。

2018年9月27日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，其初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、与被控侵权行为有关的事实2019年8月30日，上海市长宁公证处出具(2019)沪长证经字第2752号公证书。

该公证书显示，原告委托代理人于2019年7月10日，在上海市青浦区诸光路XXX号国家会展中心内第36届中国˙上海国际婚纱摄影器材展览会展位号为4.1G06的达联同创展台，对展台现场、相框条样品、展示墙进行了拍照；

购买了3041-RM-2相框条(即被控侵权产品)一箱；

现场取得名片两张、收据一张、销售清单一张、宣传册一本。

嗣后，公证人员对公证获得的物品分别进行了复印、拍照和封存。

上述被控侵权产品的外观，经一审法院比对，除被控侵权产品主视图上、下两道平行凸起带中，上面一条仅为平行凸起带，与涉案专利主视图中上面一条平行凸起带由三条小凸起带夹两条小凹带形成相比，两者微有差别外，其余视觉效果基本一致。

公证书所附的销售清单显示，原告总计购买72米被控侵权产品，总价396元，原告为本次公证支付公证费3,000元。

原告递交的聘请律师合同和律师费发票显示，原告为本案诉讼支付了律师费10,000元。

三、现有设计的相关事实2019年12月18日，广东省广州市南粤公证处出具(2019)粤广南粤第32806号公证书，该公证书记载了被告委托代理人登录了www.redocn.com网站，并进行了如下操作：1.进入“最新最全欧式构体CAD图库”网页，该网页显示：素材编号XXXXXXX；

素材格式dwg(AutoCAD2017及以上版本)；

收藏次数1；

上传时间2017年5月4日10：08：34；

素材大小1.43MB；

方式由“w070368”独家上传分享，以及下载按钮、名称为“最新最全欧式构体CAD图库”图片等。

将该页面中“最新最全欧式构体CAD图库”图片另存为并获得“zuixinzuiquanoushigoujianCADtuku_XXXXXXX.jpg”文件于桌面；

点击该页面中的“电信下载”按钮，下载并获取“1MRedcon_XXXXXXXXXXXXXXXXXXX58ff5434b0d15_XXXXXXX.zip”文件(以下简称“1MRedcon”文件)。

被告表示上述“1MRedcon”文件中涉及两个现有设计，编号分别为XB17、XB08(其中编号为XB17的以下简称现有设计1，编号为XB08的以下简称现有设计2)。

2.进入“整木线条cad图库汇总合集”网页，该网页显示：素材编号XXXXXXX；

素材格式dwg(AutoCAD2017及以上版本)；

收藏次数0；

上传时间2017年7月19日9：41：06；

素材大小14.78MB；

方式由“XXXXXXXXXXXXXXX”独家上传分享，以及下载按钮、名称为“整木线条cad图库汇总合集”图片等。

将该页面中“整木线条cad图库汇总合集”图片另存为并获得“zhengmuxiantiaocadtukuhuizongheji_XXXXXXX.jpg”文件于桌面；

点击该页面中的“电信下载”按钮，下载并获取“14MRedcon_XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXc93dac_XXXXXXX.zip”文件(以下简称“14MRedcon”文件)。

被告表示上述“14MRedcon”文件中涉及一个现有设计(以下简称现有设计3)。

被告递交的证据显示了2017年12月22日的一张朋友圈截图，被告表示上述朋友圈截图中涉及一个现有设计(以下简称现有设计4)。

一审法院对上述现有设计1-4进行了审查：(一)关于现有设计1。

现有设计1仅有立体视图，将该立体视图调整至涉案专利左视图的视角，可以观测到对应涉案专利主视图和左视图的现有设计1的主视图和左视图，其中：1.现有设计1的主视图显示：一长方形平面上被四条平行线分为五个宽窄不同的长方形，其中中部的长方形最宽，约占整个长方形宽度的二分之一，上部的两个长方形的宽度基本一致，下部两个长方形中在上的长方形宽度明显小于在下的长方形宽度。

2.同样假设在一两边长上下宽的长方形平面中，现有设计1的左视图底部与该长方形下边线重合，以现有设计1左视图底部(即长方形下边线)右顶点为起点，以线条对现有设计1左视图外观进行勾勒，现有设计1左视图显示：线条从起点沿长方形右边线略微向上后，折而向左并形成一底部为半圆的凹槽后即向右回至长方形右边线，后线条从与长方形右边线相交点向上以先凸后凹的曲线向左向上延伸至长方形四分之三长度时，以与长方形左边线90°直角的方向直线略微向左，进而以与长方形上边线90°直角的方向直线略微向上，进而以与长方形左边线90°直角的方向直线略微向左，进而以与长方形上边线90°直角的方向直线略微向上并到达长方形上边线，后沿长方形上边线直至长方形上边线左顶点，后沿长方形左边线向下直至长方形下边线左顶点，后沿长方形下边线回至起点。

(二)关于现有设计2。

现有设计2仅有立体视图，将该立体视图调整至涉案专利左视图的视角，可以观测到对应涉案专利主视图和左视图的现有设计2的主视图和左视图，其中：1.现有设计2的主视图显示：一长方形平面上被四条平行线分为五个宽窄不同的长方形，其中从上往下第二个长方形最宽，约占整个长方形宽度的五分之三，最上和最下的两个长方形宽度基本一致，从上往下第三个长方形宽度最窄，第四个长方形宽度次窄。

2.同样假设在一两边长上下宽的长方形平面中，现有设计2的左视图底部与该长方形下边线重合，以现有设计2左视图底部(即长方形下边线)右顶点为起点，以线条对现有设计2左视图外观进行勾勒，现有设计2左视图显示：该线条从起点沿长方形右边线略微向上后，以直线折而向左并保持与长方形下边线平行，后在直线的左部向上形成一底部为半圆的凹槽(凹槽底部至长方形右边线的水平距离约为长方形宽度的四分之一)，在凹槽的上端部向上又形成一小凹槽，从小凹槽上端部以微凸的弧线向右向上形成一圆弧，圆弧的顶部基本与长方形右边线齐平，后从圆弧顶部起以先凸后凹的曲线向左向上延伸至长方形六分之五长度时，以与长方形左边线90°直角的方向直线略微向左，进而以微凸弧线略微向上并到达长方形上边线，后沿长方形上边线直至长方形上边线左顶点，后沿长方形左边线向下直至长方形下边线左顶点，后沿长方形下边线回至起点。

(三)关于现有设计3。

现有设计3仅有可与涉案专利左、右视图相比对的对应视图。

将该视图调整至涉案专利左视图的视角，并同样假设在一两边长上下宽的长方形平面中，现有设计3的左视图底部与该长方形下边线重合，以现有设计3左视图底部(即长方形下边线)右顶点为起点，以线条对现有设计3左视图外观进行勾勒，现有设计3左视图显示：该线条从起点沿长方形右边线略微向上后，以直线折而向左并保持与长方形下边线平行，后在直线的左部向上形成一底部为半圆的凹槽(凹槽底部至长方形右边线的水平距离约为长方形宽度的三分之一)，从凹槽上端以微凸曲线向右向上形成一圆弧，圆弧顶点距长方形右边线的水平距离约为长方形宽度的九分之一，从圆弧顶点以先凸后凹的曲线向左向上并到达长方形上边线，后沿长方形上边线直至长方形上边线左顶点，后沿长方形左边线向下直至长方形下边线左顶点，后沿长方形下边线回至起点。

(四)关于现有设计4。

现有设计4仅有立体视图，将该立体视图调整至涉案专利左视图的视角，可以观测到对应涉案专利主视图和左视图的现有设计4的主视图和左视图，其中：1.现有设计4的主视图显示：一长方形平面上一凹槽分割成三个长方形，其中最上部的长方形最宽，约占整个长方形宽度的四分之三，中间的长方形即凹槽其宽度与下方的长方形宽度基本一致。

2.同样假设在一两边长上下宽的长方形平面中，以现有设计4左视图底部右顶点为起点，以线条对现有设计4左视图外观进行勾勒，现有设计4左视图显示：该线条从起点以与长方形右边线约15°夹角略微向左向上后，以直线折而斜向左向上，后在直线的左部向上形成一底部为长方形的凹槽，在凹槽的上端部向上又形成一小凹槽，从小凹槽上端部以直线向左倾斜向上，在接近长方形上边线时以近乎平行于长方形上边线的角度折而向左并到达长方形上边线，后以接近长方形上边线90°直角的方向直线略微向下，进而以接近长方形左边线90°直角的方向直线略微向左到达长方形左边线，后以与长方形左边线30°夹角的直线向右下延伸，在接近长方形下边线处折而向右并以直线回至起点。

一审法院认为，本案中双方当事人的争议焦点在于，被控侵权产品的外观是否属于现有设计。

《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，对于被控侵权产品是否属于现有设计亦应当根据上述原则予以判断。

首先，被控侵权产品系相框条，而被控侵权产品左视图中从长方形上边线A点至长方形左边线B点的直角设计(该设计与附件一中涉案专利外观设计左视图中A、B点设计相一致)，其功能为用于相片的固定，属于主要由技术功能决定的设计特征，不应当予以考虑，故就被控侵权产品与现有设计左视图的比对而言，考量的范围应介于起点至被控侵权产品长方形上边线A点(对应现有设计长方形上边线左顶点)之间。

其次，被控侵权产品系相框条，其相关公众既包括了一般消费群体，也包括了购买相框条制作相框的中间商，故被控侵权产品的主视图、左视图(右视图)，属于在上述相关公众正常使用时，更容易被直接观察到的部位，上述部位相对于其他部位对被控侵权产品的外观、现有设计的整体视觉效果更具有影响。

1.将现有设计1与被控侵权产品主视图、左视图相比对，主视图中两者各自的长方形数量、分布、宽窄等具有明显的视觉差异；

左视图中两者各自的凹槽构成，各自线条的弧度、转折、凹凸、角度，以及现有设计1中至长方形上边线的双台阶式设计和被控侵权产品的对应部分，均具有明显的视觉差异。

故一审法院认为，被控侵权产品的外观与现有设计1的整体视觉效果具有明显差别，两者既不相同亦不相近似。

2.将现有设计2与被控侵权产品主视图、左视图相比对，主视图中两者各自的长方形数量、分布、宽窄等具有明显的视觉差异；

左视图中两者各自的凹槽构成，各自线条的弧度、转折、凹凸、角度，以及现有设计2中至长方形上边线的台阶式设计和被控侵权产品的对应部分，均具有明显的视觉差异。

故一审法院认为，被控侵权产品的外观与现有设计2的整体视觉效果具有明显差别，两者既不相同亦不相近似。

3.将现有设计3与被控侵权产品左视图相比对，左视图中虽然两者各自的凹槽设计构成近似，但两者各自线条的弧度、转折、凹凸、角度等具有明显的视觉差异。

故一审法院认为，被控侵权产品的外观与现有设计3的整体视觉效果具有明显差别，两者既不相同亦不相近似。

4.将现有设计4与被控侵权产品主视图、左视图相比对，主视图中两者各自的长方形数量、分布、宽窄等具有明显的视觉差异；

左视图中两者各自的凹槽构成，被控侵权产品的弧线凹凸、起伏、角度、转折与现有设计4直线的走向、角度，均有极为明显的视觉差异。

故一审法院认为，被控侵权产品的外观与现有设计4的整体视觉效果具有明显差别，两者既不相同亦不相近似。

综上，一审法院认为，被控侵权产品的外观与现有设计1-4的外观，在整体视觉效果上均具有极为明显差别，一审法院对于被告关于其被控侵权产品属于现有设计的抗辩意见，不予采纳。

一审法院认为，专利法第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，原告系涉案专利的专利权人，其就涉案专利享有的合法权益受我国专利法的保护。

经一审法院比对，涉案专利的外观设计与被控侵权产品的外观，两者除主视图中上凸起带略有差异外，其余视图均一致，两者在整体视觉效果上并无实质性差异，构成近似，故一审法院认为，被控侵权产品的设计落入了涉案专利权的保护范围。

被告制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为，侵害了原告就涉案专利享有的合法权利，被告应当承担包括停止制造、销售、许诺销售被控侵权产品、销毁所有的库存侵权产品等停止侵权，以及赔偿原告包括合理费用在内的经济损失的民事责任。

对于被告在本案中所应承担的赔偿数额，一审法院认为，专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，鉴于尚无证据证明原告因侵权所受损失，亦无证据表明被告的侵权获利，故对于被告在本案中赔偿原告经济损失的数额，一审法院根据涉案专利的类型、被告侵权行为的性质、情节、被控侵权产品的售价、可能销量等因素酌情确定。

对于原告在本案中主张的律师费10,000元、公证费3,000元，一审法院根据其对于原告诉请的支持程度、本案的案情、难易程度、律师的实际工作量等因素酌情支持上述费用中的合理部分。

据此，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，判决：一、被告安徽省达联同创装饰线材制造有限公司应于判决生效之日起，立即停止对原告上海晶得荣相框制造有限公司享有的名称为“型材”的外观设计专利权(专利号：ZLXXXXXXXXXXXX.9)的侵害；

二、被告安徽省达联同创装饰线材制造有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告上海晶得荣相框制造有限公司经济损失人民币5万元；

三、被告安徽省达联同创装饰线材制造有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告上海晶得荣相框制造有限公司合理费用人民币1万元；

四、驳回原告上海晶得荣相框制造有限公司的其余诉讼请求。

一审案件受理费人民币3,300元，由原告上海晶得荣相框制造有限公司负担人民币990元，被告安徽省达联同创装饰线材制造有限公司负担人民币2,310元。

二审中，双方当事人未向本院提交新的证据。

本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人对于被控侵权产品落入涉案专利权保护范围不持异议，本案二审的争议焦点是被控侵权产品的外观是否属于现有设计。

本案中，被控侵权产品为相框条，其主视图和左视图(右视图)为产品正常使用时容易被观察到的部位。

上诉人在一审中提交了四个现有设计，将被控侵权产品与现有设计1比对，主视图中两者的长方形数量、宽度、分布有明显差异，左视图中两者线条弧度、凹凸、角度亦有明显差异；

将被控侵权产品与现有设计2比对，主视图中两者的长方形数量、宽度、分布差异明显，左视图中两者线条弧度、凹凸、转折、角度亦有明显不同；

将被控侵权产品与现有设计3比对，左视图中虽然两者的凹槽设计构成近似，但在线条弧度、凹凸、角度等具有明显不同；

将被控侵权产品与现有设计4比对，左视图中被控侵权产品为弧线凹凸设计，现有设计4为直线转角设计，两者明显不同。

被控侵权产品的外观与现有设计1-4的外观，在整体视觉效果上差异明显。

二审中，上诉人主张被控侵权产品实施的是韩国已有外观设计专利，但未提交任何证据。

综上，上诉人关于被控侵权产品外观系现有设计的抗辩难以成立。

至于上诉人主张的涉案专利存在被无效的可能、一审法院应当中止本案审理的问题。

本院认为，上诉人并未提交任何依据证明其已向国家知识产权局提出涉案专利无效宣告请求，涉案专利权合法有效，结合国家知识产权局出具的涉案外观设计专利权评价报告，一审法院未中止本案审理并无不当。

上诉人主张被控侵权产品系其代工生产，亦不影响本案侵权行为的认定。

综上所述，安徽省达联同创装饰线材制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1,300元，由上诉人安徽省达联同创装饰线材制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马剑峰审 判 员　陶　冶审 判 员　张　莹二〇二〇年七月二十二日法官助理　陈健淋书 记 员　陈健淋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；