文书内容中华人民共和国上海市高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）沪民申533号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：慧鱼教育科技(上海)有限公司，住所地中华人民共和国上海市松江区。

法定代表人：季琳琦，该公司董事长。

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：上海东方教具有限公司，住所地中华人民共和国上海市松江区。

法定代表人：季祥义，该公司董事长。

两再审申请人共同的委托诉讼代理人：金飒，上海市锦天城律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：费希尔厂有限责任两合公司(fischerwerkeGmbH&Co.KG)，住所地德意志联邦共和国瓦尔德阿赫塔尔市克劳斯-菲舍尔街XXX号，邮编72178(Klaus-Fischer-Strasse1,72178Waldachtal,FederalRepublicofGermany)。

授权经理：马丁·亨格尔(MartinHegel)，该公司法务部负责人。

授权经理：乌尔里希·苏西(UlrichSuchy)，该公司知识产权管理负责人。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：费希尔技术有限公司(fischertechnikGmbH)，住所地德意志联邦共和国瓦尔德阿赫塔尔市。

ny)法定代表人：马尔库斯·凯乐(Keller，Marcus)，该公司总经理。

法定代表人：克劳斯·菲舍尔(Fischer，Klaus)，该公司总经理。

两被申请人共同的委托诉讼代理人：左由章，上海申新律师事务所律师。

两被申请人共同的委托诉讼代理人：戎朝，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

再审申请人慧鱼教育科技(上海)有限公司(以下简称慧鱼公司)、上海东方教具有限公司(以下简称东方公司)因与被申请人费希尔厂有限责任两合公司(以下简称费希尔厂)、费希尔技术有限公司(以下简称费希尔技术公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海知识产权法院(2018)沪73民终269号民事判决，向本院申请再审。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

慧鱼公司、东方公司申请再审称：一、涉案模型与权利商标核定使用的商品不属于相同商品。

涉案模型和权利商品应归入《类似商品和服务区分表》第9类实验室用器具、教学仪器、物理学设备和仪器的商品范畴，与权利商标核定使用第28类的玩具商品不相同、不类似。

功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象是类似商品的判定标准，《类似商品和服务区分表》的分类是相同商品的判断标准，二审法院将商品属性作为判定商品相同的标准没有法律依据。

二、被控侵权行为没有侵犯权利商标的专用权。

本案被控侵权行为发生时，被申请人核定使用的是第28类玩具商标，涉案模型属于第9类商品范畴，原审法院以第28类的权利商标保护第9类商品上的适用行为是错误的。

三、慧鱼公司宣传、推广PLC实训箱的行为不构成商标侵权。

PLC实训箱与涉案模型构成类似商品，与权利商标核定使用的商品不构成类似商品。

四、慧鱼公司注册、使用慧鱼字号不构成不正当竞争。

慧鱼公司实际经营商品为PLC实训箱，和权利商标核定使用的第28类的玩具商品不相同、不近似，不会导致相关公众混淆、误认，慧鱼公司注册、使用慧鱼字号的行为不具主观恶意。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(一)(二)(六)项的规定，请求撤销二审判决，对本案裁定再审。

费希尔厂、费希尔技术公司提交意见称：请求法院驳回再审申请，维持原判。

理由是：一、涉案模型与权利商标核定使用的商品属于相同商品。

相同商品的判断应结合商品属性、《类似商品和服务区分表》的分类综合判断，涉案模型属于玩具，不因用途变化而导致性质变化。

二、被控侵权行为侵犯了被申请人的注册商标专用权。

三、慧鱼公司宣传、推广PLC实训箱的行为构成商标侵权。

四、慧鱼公司注册、使用慧鱼字号构成不正当竞争。

各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院经审查认为，关于再审申请人的第一项再审理由，本案主要涉及第XXXXXXX号和第XXXXXXX号权利商标。

其中第XXXXXXX号为“fischertechnik”文字商标，核定使用商品为第28类玩具、娱乐或试验用建筑玩具模型车、娱乐或试验用整套玩具模型装置。

第XXXXXXX号为“慧鱼”文字商标，核定使用商品为第28类玩具、玩具模型车、成套玩具模型装置。

涉案模型与费希尔厂、费希尔技术公司的慧鱼创意组合模型均为零散尼龙组件，既可以按照特定方式搭建，又可以自由创意组合，本质上是通过有序拼装展示、反映物体的结构和原理。

同时，结合在案证据可以认定，益智类的玩具模型装置可兼具教学、创新、娱乐等功能，亦有相关院校将其应用于教学实验。

涉案模型和权利商品作为一种玩具模型装置，虽有教学功能，但其实质仍可属玩具。

在同一种商品的认定中，《类似商品和服务区分表》仅作为参考依据。

本案中，涉案模型属于第28类的玩具商品，不能因其可用于教学实验就将其归到第9类商品项下。

涉案模型和权利商标核定使用的商品属同一种类，上诉人关于涉案模型与权利商标核定使用的商品不属于相同商品的上诉理由不能成立。

关于再审申请人的第二项再审理由，根据《中华人民共和国商标法》第五十七第二款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，侵犯注册商标专用权。

本案中，权利商标“fischertechnik”“慧鱼”均系臆造词，本身具有较强的显著性，伴随权利商品在我国的宣传销售，权利商标的显著性在使用过程中进一步得到增强。

涉案模型与权利商标核定使用的商品同属于第28类玩具商品，被控侵权标志“”“”含有与权利商标对应部分相同或近似的“慧鱼”“fischer”要素，易使相关公众对商品的来源产生误认。

因此，可以判定慧鱼公司、东方公司的相关宣传和推广行为侵犯了被申请人的注册商标专用权。

关于再审申请人的第三项再审理由，本案中PLC实训箱系涉案模型的配套控制器，与涉案模型具有密不可分的联系。

慧鱼公司提供的PLC实训箱与权利商标核定使用的商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面确有相同之处，其与权利商标核定使用的商品构成类似商品。

慧鱼公司宣传、推广PLC实训箱的行为侵犯了费希尔厂、费希尔技术公司的商标专用权。

关于再审申请人的第四项再审理由，慧鱼公司与费希尔厂、费希尔技术公司在经营范围、销售对象上存在明显交集，慧鱼公司注册并使用慧鱼字号的行为构成不正当竞争，会导致相关公众对慧鱼公司的产品产生错误联想，进而损害了费希尔厂、费希尔技术公司的合法权益。

原审法院关于慧鱼公司注册并使用慧鱼字号的行为构成不正当竞争的论述充分，本院予以确认。

综上，慧鱼公司、东方公司的的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(一)(二)(六)项规定之情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回慧鱼教育科技(上海)有限公司、上海东方教具有限公司的再审申请。

审 判 长　张本勇审 判 员　张　莹审 判 员　陶　冶二〇二〇年七月八日法官助理　陈健淋书 记 员　陈健淋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

……（六）原判决、裁定适用法律确有错误的……第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；

不符合本法规定的，裁定驳回申请。

有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

……《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条……当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。