广东省深圳市坪山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0310刑初321号公诉机关深圳市坪山区人民检察院。

被告人黄长根，男，1974年5月1日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地江西省抚州市南城县。

因本案于2019年3月25日被羁押，次日被刑事拘留，于2019年4月9日被逮捕。

现羁押于深圳市龙岗区看守所。

辩护人罗华亮，广东格方律师事务所律师。

深圳市坪山区人民检察院以深坪检刑诉[2019]325号起诉书指控被告人黄长根犯假冒注册商标罪，于2019年9月18日向本院提起公诉。

在审理过程中，本院发现该案有不宜适用简易程序的情形，故中止适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

深圳市坪山区人民检察院指派检察员冉凌初出庭支持公诉，被告人黄长根及其辩护人罗华亮到庭参加诉讼。

现已审理终结。

深圳市坪山区人民检察院指控，2018年12月至2019年3月，被告人黄长根从二手手机市场收购大量二手手机，进行翻新包装，利用其在网络电商平台淘宝网上注册的“美格数码通讯城”网店，对外以正品新vivo品牌手机进行销售谋利。

2019年3月25日，公安机关在深圳市福田区园小区将被告人黄长根抓获归案，并当场从被告人出租屋内缴获翻新vivo手机8部、未翻新手机6部，白色vivo手机包装盒13个，vivo商标48个。

经鉴定，现场查获的物品均为假冒注册商标的产品。

经统计，被告人黄长根在淘宝网站上实际交易总额为人民币464776元；

现场查获的8部翻新vivo手机按照实际销售价格计算共计人民币5424元。

公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认等笔录、视听资料等。

公诉机关认为被告人黄长根的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，构成假冒注册商标罪，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

公诉机关出具深坪检量建[2019]321号量刑建议书，建议对被告人黄长根判三年至四年有期徒刑。

诉请本院依法判处。

被告人黄长根对公诉机关指控的犯罪事实有异议，其辩称，其购买的手机是新手机，是库存的尾货，并非二手手机，也没有对手机进行翻新包装。

对起诉书指控的金额有异议，其中包含了刷单的金额，承认销售没有授权书，在被羁押的时候说其涉嫌销售假冒注册商标商品罪，起诉时是变成为假冒注册商标罪，对罪名有异议。

对事实没有异议，认罪。

被告人黄长根的辩护人提出如下辩护意见：一、不能充分证明被告人在淘宝销售手机的过程中使用了他人注册商标的行为，其销售的手机都是购买的全新的库存机，其并不太清楚什么是库存机。

现场作案工具仅有吹风机、压缩机，这两个工具根本无法完成换壳、换屏、维修、翻新、贴假商标的行为。

二、被告人的店铺中存在大量的刷单情况。

三、被告人如实供述自己的罪行，系坦白，认罪态度好，有悔罪表现。

被告人是初犯、偶犯，被告人主观恶性小、社会危害性小。

被告人主观恶性较小，社会危害性较小。

被告人及其家属愿意主动缴纳罚金。

被告人患有严重的高血压，羁押在看守所期间每天需要服药，请求法庭量刑时予以酌情考量。

综上，请求法庭对被告人减轻处罚并施予缓刑。

经审理查明，2018年12月至2019年3月，被告人黄长根从二手手机市场收购大量二手手机，进行翻新包装，利用其在网络电商平台淘宝网上注册的“美格数码通讯城”网店，对外以正品新vivo品牌手机进行销售谋利。

2019年3月25日，公安机关在深圳市福田区园小区将被告人黄长根抓获归案，并当场从被告人出租屋内缴获翻新vivo手机8部、未翻新手机6部，白色vivo手机包装盒13个，vivo商标48个。

经鉴定，现场查获的物品均为假冒注册商标的产品。

经统计，被告人黄长根在淘宝网站上实际交易总额为人民币464776元；

现场查获的8部翻新vivo手机按照实际销售价格计算共计人民币5424元。

另查明，涉案网店在2019年2月18日至2019年4月10日期间有部分退货订单，其中有18条记录包含上述已销售记录，退款金额共计人民币12326元。

被告人黄长根其女儿黄某的朋友李某通过刷单购买手机一部，销售价格628元。

2019年2月14日，淘宝平台对被告人黄长根所经营的涉案网店进行管控，管控订单共计312个，金额共计212057元。

经国家商标局核准,维沃移动通信有限公司取得第15180323A号商标核准注册,核定使用商品为第9类,包括电子出版物、计算机等,有效期自2016年4月21日起至2026年4月20日止。

上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：一、物证：vivo翻新手机、包装盒、vivo商标、翻新工具等物品；

二、书证：被告人身份信息等情况、抓获经过、销售数据、物流寄件单等；

三、证人证言：证人何某1的证言；

四、被害人陈述：被害人张某1的陈述；

五、被告人黄长根的供述与辩解；

被告人黄长根在侦查阶段中供述，这些手机都是我从市场买来的，买的都是旧的手机，大部分都是vivo牌的，手机买回来之后如果屏幕坏了或是后盖坏了我就用工具将屏幕和后盖换成九成新的，然后跟客户说是全新正品，还有新的手机壳和送一些手机配件，当作新的手机卖出去。

翻新用的新的屏幕125元左右，后盖45元左右，翻新的手机我一般以400元左右的价格收购，一部手机卖出的成本大概是608元左右，加上快递运费8元，总共是616元左右，卖的手机利润大概在50至60元左右。

六、鉴定意见：维沃移动通信有限公司出具的鉴定证明等；

七、勘验、检查、辨认等笔录：现场勘验笔录、辨认笔录等；

八、视听资料、电子数据：审讯视频等光盘。

本院认为，被告人黄长根未经注册商标所有人的许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,非法经营数额达245189元,情节严重,其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的犯罪事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立。

公诉机关未考虑被告人黄长根在淘宝网店的实际销售中包括部分刷单及退货的价格，认定其犯罪情节特别严重，公诉机关所提量刑建议略重，本院予以调整。

被告人黄长根的辩护人所提的辩护意见合理部分，本院予以采纳。

关于被告人黄长根及其辩护人提出的被告人黄长根无罪的辩护意见。

经查，被告人黄长根在侦查阶段供述称其所销售的手机均为其在市场收购的二手手机，并对手机翻新包装后进行二次销售，能准确供述其翻新手机所需各原材料的价格及整机销售成本及利润，现场查扣物品包含翻新所需的工具，六部尚未翻新的手机，且现场查扣的八部已翻新未销售的手机经鉴定均为假冒“vivo”注册商标的产品，被告人黄长根在侦查阶段的供述稳定，且有已翻新未销售的手机及待翻新的手机和翻新工具可以相互印证，应予以采信。

被告人黄长根其及辩护人所提上述辩护意见，本院不予采纳。

关于本案非法经营数额的认定。

经查，被告人黄长根在淘宝网站上交易总额为人民币464776元，现场查获的8部翻新vivo手机按照实际销售价格计算共计人民币5424元，涉案网店在2019年2月18日至2019年4月10日期间有部分退货订单，其中有18条记录包含上述已销售记录，退款金额共计人民币12326元，应在涉案金额中扣除。

被告人黄长根其女儿黄某的朋友李某通过刷单购买手机一部，销售价格628元，应在涉案金额中扣除。

2019年2月14日，淘宝平台对被告人黄长根所经营的涉案网店进行管控，管控订单共计312个，金额共计212057元，被告人黄长根供述称其网店有大量刷单的虚假交易且金额达20多万元，与管控订单金额大致相同，根据现有证据无法具体查实管控订单中具体刷单数额，根据证据存疑有利于被告人的原则，本院认定上述管控订单金额均为刷单数额，应在涉案金额中予以扣除。

综上，本案非法经营数额为245189元。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人黄长根犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十三万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月25日起至2022年1月24日止。

罚金应于本判决生效之次日起十日内缴纳。

）二、随案移送的vivo翻新手机八部、待翻新手机六部、作案手机三部、vivo手机包装盒13个、吹风机一个、压缩机一个依法予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。