安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终428号 上诉人（一审原告）：安徽哈科数控机床制造有限公司，住所地安徽省马鞍山市博望区博望装备产业园。

法定代表人：李忠华，董事长。

委托诉讼代理人：李青尘，安徽知问律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：马鞍山市佳士达锻压机床厂，住所地安徽省马鞍山市博望新区工业装备园。

法定代表人：胡忠华，厂长。

委托诉讼代理人：车瑾瑜，江苏舜阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏红梅，江苏舜阳律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：安徽良智数控机床制造有限公司，住所地安徽省马鞍山市博望区博望镇望云东路东段。

法定代表人：胡忠华，董事长。

委托诉讼代理人：车瑾瑜，江苏舜阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏红梅，江苏舜阳律师事务所律师。

上诉人安徽哈科数控机床制造有限公司（以下简称哈科公司）因与被上诉人马鞍山市佳士达锻压机床厂（以下简称佳士达厂）、安徽良智数控机床制造有限公司（以下简称良智公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初2218号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人哈科公司委托诉讼代理人李青尘，被上诉人佳士达厂、良智公司共同委托诉讼代理人魏红梅到庭参加诉讼。

本院现已审理终结。

哈科公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由佳士达厂、良智公司承担。

事实和理由：一、Facebook网站上传的动态及图片，时间可以随意更改，不能作为现有设计使用，这是该网站的特性，并且是已被生效判决确认的客观事实。

1.哈科公司一审庭后提交了香港公证的下载网络资料声明书及北京知识产权法院已生效的(2018)京73行初2915号行政判决书，证明“Facebook”网站应属于交互性较强的商业网络信息平台，其发布动态、图片的时间均可进行选择和修改，且替换照片亦可使得发布时间不变，故无法确定相关图片和发布时间的对应性。

但一审法院认定哈科公司上述观点为推测，认定事实错误。

此外，一审法院采纳了佳士达厂当庭提供的证据，但未给哈科公司合理的质证举证时间，哈科公司庭后立即提交上述反证证据的情况下，仍然无视，属于程序错误，应予以纠正。

2.佳士达厂提交的的（2019）宁石证经内字第7319号公证书公证内容及程序存在重大瑕疵，不应采纳。

该公证书公证内容是佳士达厂代理人使用自己的手机登录Facebook网站，该手机清洁性未做检查，不受公证员控制。

此外，因Facebook网站属于域外网站，中国内地因互联网监管需要，是无法通过正常手段访问到该网站的。

佳士达厂代理人解释其手机使用的是香港电话卡，相当于在中国内地利用中国香港的电话卡直接访问域外网站，属于冒用中国香港电话卡使用身份绕开了中国内地的互联网监管，其实际和使用VPN(翻墙软件)直接访问域外网站没有本质区别，显然是不合法行为。

该公证书内容本质上是域外网站Facebook的信息。

该内容系域外形成，应当遵照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，才能作为中国法院裁判的证据使用。

3.一审法院认为哈科公司未能证明Facebook网站信息日期被修改过，故认定该现有设计证据成立，系对举证规则的误读，认定事实和适用法律均错误。

首先，该日期是否修改过的原始数据保存于Facebook网站官方后台，但涉及域外调取，不具备可操作性。

其次，提供充分、稳定的现有设计是佳士达厂的证明责任，哈科公司已提供相应反证，且（2019）宁石证经内字第7319号公证书本身存在瑕疵。

在此情况下，该公证书已不足以证明现有设计存在，不能使用。

一审法院却错误地将其作为关键证据认可，应予以纠正。

二、良智公司与佳士达厂为同一法定代表人控制，同一地点生产经营，同一展位共同对外宣传，在对外宣传的载体上也相互混同，二者实为一体。

哈科公司一审提交的良智公司宣传册、青岛机床展展商名录、参展照片、良智公司网页截图均可相互印证，证明良智公司存在侵权行为，其中网页及宣传册所载“1zkcnc”域名亦备案于良智公司名下。

因此，佳士达厂、良智公司共同实施了侵权行为，一审法院认定良智公司不承担侵权责任，与事实不符。

佳士达厂、良智公司共同辩称：一、一审法院认定“涉案专利属于现有设计”的事实正确，哈科公司认为“一审法院认定事实错误”没有任何法律依据。

涉案外观设计专利产品于2018年4月9日在“Facebook”网站上进行公开宣传和许诺销售，为公众所知，而涉案专利于2018年7月19日向国家知识产权局提出申请，因此涉案外观设计专利属于现有设计，不应获得专利权的保护。

根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款及《专利审查指南》第五章的规定，现有设计是指申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外为公众所知的设计，包括申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。

从（2020）宁石证经内字第6062号公证书公证的内容可以看出，涉案外观设计专利产品于2018年4月17日已经在网络上进行了公开，涉案产品在2018年在世界各地的展会上进行推广展出，从而也从侧面印证了涉案外观设计专利产品于2018年4月9日在“Facebook”网站上进行公开宣传和许诺销售的真实性。

并且，哈科公司在其他案件中也当庭自认了（2019）宁石证经内字第7319号公证书中相关信息的发布人董超为该公司员工。

二、哈科公司主张Facebook网站发布的图片和时间可以改动，根据谁主张谁举证的原则，哈科公司应当举证证明。

因其没有提供任何证据证明（2019）宁石证经内字第7319号公证书中公证的涉案facebook网站信息被改动过，因此应承担举证不能的不利后果。

三、佳士达厂生产和销售的产品不落入哈科公司涉案外观设计的保护范围，未侵犯哈科公司的专利权。

佳士达厂生产和销售的产品是自行设计的，与哈科公司外观设计专利产品不相似，不构成侵权。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

哈科公司向一审法院请求：1.判令佳士达厂、良智公司停止制造、销售、许诺销售侵犯哈科公司ＺＬ20183039××××.4“剪板机”外观设计专利权的产品，销毁侵权产品及模具；

2.判令佳士达厂、良智公司共同支付侵权赔偿30万元及哈科公司为制止侵权支出的合理费用2万元；

3.本案一审诉讼费用由佳士达厂、良智公司负担。

一审法院认定事实：哈科公司是“剪板机”外观设计专利权人，该专利于2018年7月19日向国家知识产权局申请，于2018年12月25日获得国家知识产权局授权，专利号为ＺＬ20183039××××.4，于2018年11月27日和2019年6月5日缴纳专利年费。

2019年6月2日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，载明该专利未发现不符合授予专利权条件的缺陷。

该专利现为有效。

专利证书载明该外观设计产品的设计要点在于产品的整体形状，并以6幅视图展示该外观设计专利的设计要点，最能表明设计要点的是立体图。

哈科公司在庭审中明确表示将上述视图展示的设计要点作为涉案专利权的保护范围，具体如下：1.剪板机大体分为上下两部分；

2.剪板机正面上半部分包括油缸盖、连接油缸盖的钣金件、机体面板三部分，其中，油缸盖位于剪板机左右两端呈镜像对称，分成上中下但实为一体的三部分，上部是正直角梯形，中部是矩形，下部是倒直角梯形，并且在梯形的直角边部分从上到下有一个切边设计，两个油缸盖的中部以一长方形钣金件连接，油缸盖下部之间是机体面板；

3.剪板机下半部分的上端是工作台面，工作台面和机体面板之间是贯穿剪板机左右的条形防护罩，工作台面表面系带有开槽设计的托板，工作台面下方有一水平方向向内凹陷的钝角凹槽；

4.剪板机侧面靠近条形防护罩的顶端有侧防护罩，剪板机左侧有一长方形电气柜，在电气柜与油缸盖、侧防护罩之间有上下排列的两个轴承座。

2019年4月4日，应哈科公司的证据保全公证申请，江苏省南京市钟山公证处公证人员当日在公证处对哈科公司代理人李青尘浏览相关网页信息的行为进行监督，并于2019年4月12日作出（2019）宁钟证经内字2689号公证书，附保全现场截图保存的WORD文档打印件31页。

其中，公证书第10、11页图片显示为在阿里巴巴国际站发布的被诉侵权剪板机照片，第21、31页显示了照片发布主体“MaanshanJiashidaMachineToolCompany”的营业执照照片等信息。

哈科公司于2019年4月18日支付公证费2000元。

2019年10月16日，江苏省南京市石城公证处应佳士达厂的证据保全公证申请，在公证处由共公证人员对佳士达厂代理人车瑾瑜操作自己的手机登录浏览Facebook信息并截图的过程进行现场监督，并于2019年10月29日作出（2019）宁石证经内字第7319号公证书，附保全现场录像刻录制成的DVD光盘1张、截图打印件6页。

其中，公证书第9页图片显示为案外人董超于2018年4月9日发布的剪板机照片。

2019年11月25日，国家知识产权局出具复审、无效宣告程序中电子文件提交回执，确认其当日收到江苏舜点律师事务所提交的涉案专利权无效宣告请求书等文件。

另，答辩期于2019年10月10日届满。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案应否中止审理；

二、被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利的保护范围；

三、佳士达厂的现有设计抗辩是否成立；

四、若专利侵权成立，佳士达厂、良智公司应当承担何种责任。

关于焦点一。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。

”本案中，答辩期于2019年10月10日届满，佳士达厂于2019年11月25日请求宣告涉案专利权无效已超过法定期限，经审查亦无必要中止诉讼，依法不应当中止审理。

关于焦点二。

哈科公司是ＺＬ20183039××××.4“剪板机”外观设计专利的专利权人，依法缴纳了专利年费，该专利合法有效，应受法律保护。

未经专利权人的许可，任何人不得以生产经营为目的实施该专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品，否则即构成专利侵权。

在外观设计专利侵权诉讼中，判断被诉侵权产品是否构成侵权的前提是看被诉侵权产品与专利产品是否属于同类，不作跨类判断。

涉案被诉侵权产品是剪板机，与专利产品显属同类产品，可以进行是否构成专利侵权的判断比较。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中该产品的外观设计为准。

涉案外观设计的保护范围是展示在涉案专利证书视图所呈现的设计要点。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同，在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑；

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

以一般消费者的视角，通过整体观察、要部比较和综合判断，将佳士达厂生产销售的被诉侵权产品与涉案专利进行比对，二者的外观设计均呈现如下特征：1.机器整体分为上下两部分；

2.机器正面上半部分包括油缸盖、连接油缸盖的钣金件、机体面板三部分，其中，油缸盖位于剪板机左右两端呈镜像对称，分成上中下但实为一体的三部分，上部是正直角梯形，中部是矩形，下部是倒直角梯形，并且在梯形的直角边部分从上到下有一个切边设计，两个油缸盖的中部以一长方形钣金件连接，油缸盖下部之间是机体面板；

3.机器下半部分的上端是工作台面，工作台面和机体面板之间是贯穿剪板机左右的条形防护罩，工作台面表面系带有开槽设计的托板，工作台面下方有一水平方向向内凹陷的钝角凹槽；

4.机器侧面靠近条形防护罩的顶端有侧防护罩，剪板机左侧有一长方形电气柜，在电气柜与油缸盖、侧防护罩之间有上下排列的两个轴承座。

良智公司主张被诉侵权产品具备涉案专利所没有的电气柜有散热孔、电气柜前方有一个可以移动的操作面板、条形防护罩有均等间隔近椭圆形的长孔等特征，且被诉侵权产品的油缸盖上没有长条形凹槽、侧面防护罩是直接卡进台面且无切角、轴承座是圆环形的不同于涉案专利的实心圆形、机体面板有三个托架不同于涉案专利的四个托架。

该院认为，根据专利侵权判定的全面覆盖原则，本案被诉侵权产品包含涉案专利的全部设计特征，二者整体视觉效果无实质性差异，足以造成一般消费者对两者的混淆和误认，属于相近似的外观设计，被诉侵权产品多出的设计特征，并不影响上述判定，被诉侵权产品的油缸盖上没有长条形凹槽等设计特征对整体视觉效果亦不产生影响，故佳士达厂生产销售的被诉侵权产品的外观设计落入了涉案专利权的保护范围。

鉴于哈科公司所举证据2.4和2.5来源不明，真实性无法确定，哈科公司以上述证据指控良智公司实施了被诉侵权行为，证据不足，不予支持。

关于焦点三。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

”本案中，针对现有设计，佳士达厂以其证据第9页的Facebook照片与（2019）宁钟证经内字2689号公证书第10、11页图片进行比对。

哈科公司主张Facebook发布动态和图片时间在发布时及之后可以随意删改，但其并未提交足以推翻佳士达厂所举公证书的相反证据即涉案Facebook发布时间有过修改的证据，其主张的Facebook显示时间与其真实上传时间无法对应的推测性意见不能成立，Facebook照片可以作为现有设计进行比对。

经庭审比对，被诉侵权设计与Facebook照片展示的外观设计均有如下特征：机器左右两边油缸盖左右对称，分为上中下但实为一体的三部分，其中上部是正直角梯形，中部是矩形，下部是倒直角梯形，并且在梯形的直角边部分从上到下有一个切边设计，两个油缸盖之间由一长方形钣金件连接，下部是机体面板；

在工作台面上，托板采用开槽设计，机体面板和工作台面之间是贯穿机器左右的条状防护罩，台面下有一个水平方向向内凹陷的钝角设计，在机器左侧有一个长方形电气柜，上部和中部各有一个轴承座，在油缸盖和电气柜之间、靠近条状防护罩两端，都有一个侧防护罩。

二者整体视觉效果无实质性差异。

涉案专利系外观设计专利，申请日为2018年7月19日，案外人董超于2018年4月9日发布的Facebook照片展示的外观设计特征与佳士达厂生产销售的被诉侵权产品落入涉案专利的外观设计特征无实质性差异，应当认定佳士达厂实施的设计为公众所知，属于现有设计。

根据《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的不构成侵犯专利权，故佳士达厂主张的现有设计抗辩成立，不构成专利侵权。

鉴于佳士达厂主张的现有设计抗辩成立，哈科公司指控良智公司实施被诉侵权行为的证据不足，佳士达厂、良智公司不应就被诉侵权行为承担民事责任，故对争议焦点四不再予以评述。

综上，哈科公司的诉讼请求不能成立，不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定，判决：驳回哈科公司的诉讼请求。

案件受理费6100元，财产保全费2120元，合计8220元，由哈科公司负担。

二审期间，哈科公司提交了两组证据，第一组：1.一、（2020）苏宁石城证字4635号公证书。

证明Facebook网站公开时间早于图片中专利、新闻的发布时间，明显矛盾；

2.（2020）苏宁石城证字4635号公证书记载的专利文件。

证明两件专利实际申请日在公证书中Facebook网站公开的日期之后；

3.“第四届世界互联网大会”百度百科介绍。

证明第四届世界互联网大会实际举办时间为2017年12月3日，与公证书中Facebook网站的发布时间明显矛盾；

4.北京知识产权法院（2018）京73行初2915号行政判决书。

证明facebook网站应属于交互性较强的商业网络信息平台，其发布动态、图片的时间均可进行选择和修改，且替换照片亦可使得发布时间不变，故无法确定相关图片和发布时间的对应性，不能作为现有设计使用，这一客观事实已被生效裁判文书确定。

以上证据共同证明Facebook网站信息显示的公开时间可以修改，与图片真实上传时间无法对应，不能作为确定现有设计公开时间的证据。

第二组：5.良智公司网站icp备案信息。

证明良智公司备案域名为lzkcnc，与一审哈科公司提交的证据一致；

6.良智公司网页截图。

证明良智公司与佳士达厂混同宣传，联系方式等信息与一审中证据一致。

以上证据共同证明良智公司为佳士达厂实为一体，共同实施了侵权行为，应当承担责任。

佳士达厂、良智公司质证认为：对第一组证据的真实性和合法性及证明目的有异议。

1.（2020）苏宁石城证字4635号公证书显示李青尘登录自己的手机及自己的Facebook网站账号进行了相关操作截图保存相关信息，该手机清洁性公证员未作检查，并且操作过程未进行录像保存，存在公证程序瑕疵。

2.哈科公司代理人在（2020）苏01民初115号案件庭审中自认（2020）苏宁石城证字4635号公证书众的第八页中的账号是找其香港的朋友在香港注册的，并且第九页中发布的信息也是在香港发布的，因此属于在域外形成的域外证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续，然而上诉人的代理人并未提供和履行任何证明手续，因此该证据不符合法律规定。

3.（2020）苏宁石城证字4635号公证书的内容与本案无关，无法达到证明目的。

对第二组证据无质证意见。

本院经审查认为，第一组证据，证据1系公证书，证据2、3是用于与该公证书载明内容进行比对，证据4系裁判文书，对证据1-4的真实性予以确认，上述证据的关联性及能否达到哈科公司的证明目的，本院将结合查明事实和其他证据综合认定。

第二组证据，对证据5、6真实性予以确认，可以认定佳士达厂与良智公司之间存在关联关系。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：佳士达厂现有设计抗辩能否成立，进而判定佳士达厂、良智公司的侵权责任如何承担。

佳士达厂在一审中提出了现有设计抗辩并提交了（2019）宁石证经内字第7319号公证书，该公证书第9页图片显示为案外人董超于2018年4月9日在Facebook网站发布的剪板机照片。

哈科公司上诉认为Facebook网站上显示的内容发布时间均可进行选择或修改，且内容发布后可以替换照片并使得发布时间不变，故无法确定相关内容真实的上传日期。

哈科公司为证明其上述观点于二审中提交了（2020）苏宁石城证字4635号公证书，该组证据显示，Facebook网站上发布的内容上传时间可以早于内容本身形成的时间。

但具体到本案中，首先，（2019）宁石证经内字第7319号公证书显示相关图片为案外人董超上传，相关账号中有董超的个人照片、教育经历、所使用的公司邮箱等资料。

二审中，哈科公司认可董超是其员工，却否认该Facebook网站账号系董超所有、上述内容系董超发布，但并未提供相关证据证明，本院不予认可。

其次，虽然哈科公司提交的公证书显示Facebook网站上内容发布时间可以选择或修改，但其提交的证据并不能证明董超于2018年4月9日发布的相关图片被修改过，或他人冒用董超账号发布相关图片。

故可以认定Facebook网站上发布的相关图片的日期为2018年4月9日。

最后，Facebook网站是域外社交网络服务网站，属开放性网络平台，当事人在中国内地使用中国香港电话卡访问该网站，并不违反相关法律规定，该网站内容经公证可以作为证据使用。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十四条第二款规定，电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。

由上所述，在涉案专利申请日前，相关外观设计已被公开，属于现有设计，佳士达厂提出的现有设计抗辩成立，不构成专利侵权。

因此，一审判决认定佳士达厂、良智公司不应就被诉侵权行为承担民事责任，并无不当。

综上，哈科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费6100元，由安徽哈科数控机床制造有限公司负担。

本判决为终审判决。