广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终936号 上诉人（原审被告）：南宁市青穗饮料经营部，经营场所广西壮族自治区南宁市地洞口路39号，注册号450107600309211。
经营者：黎爱枝，女，1962年9月12日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市江南区。
被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号，统一社会信用代码×××14Ｎ。
法定代表人：吕军，董事长。
委托诉讼代理人：姚丽芸，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人南宁市青穗饮料经营部（以下简称青穗经营部）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2019）桂01民初2044号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行询问审理。
上诉人青穗经营部的经营者黎爱枝到庭接受询问，被上诉人中粮公司的委托诉讼代理人无正当理由拒不到庭接受询问，本院依法缺席审理。
本案现已审理终结。
青穗经营部上诉请求：1.请求撤销南宁市中级人民法院（2019）桂01民初2044号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或由实际侵权人零修贞承担本案侵权责任。
2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：1.一审法院认定事实不清，证据不足，本案实际侵权人为零修贞，而非青穗经营部。
青穗经营部自2008年6月29日至2011年9月22日期间，与南宁市创兴饮料经营部存在供应代销物品关系，涉案两瓶葡萄酒正是南宁市创兴饮料经营部于2009年9月21日向青穗经营部供应的代销物品，南宁市创兴饮料经营部于2017年5月31日注销登记，其经营者零修贞于2019年2月23日与青穗经营部进行货款结算，由此可见，本案的实际侵权人为零修贞。
2.一审法院适用法律错误，应由侵权人零修贞承担赔偿责任。
涉案葡萄酒系零修贞提供，诉讼过程中，其通过儿子刘星俊的微信（微信名“碧云天”）与上诉人协商处理事宜，刘星俊也默认上诉人所购买的葡萄酒系零修贞原经营部提供，并从中协商让上诉人签调解协议后由零修贞支付赔偿款，可是调解协议签订后刘星俊要求上诉人先支付并以一批澳洲石柱干红酒销售抵债，后因上诉人不同意先支付赔偿款故未履行调解协议。
综上，本案应由零修贞承担侵权赔偿责任。
3.一审法院在审理过程中程序错误，上诉人申请追加零修贞为本案被告，但一审法院不予追加，导致事实认定不清。
综上，请求二审法院判如所请。
中粮公司在一审起诉请求：1.判令青穗经营部立即停止侵犯中粮公司第70855号、第3244771号、第8136152号、第3244775号注册商标专用权的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志；
2.判令青穗经营部赔偿中粮公司经济损失（含合理开支）1万元；
3.判令青穗经营部承担本案诉讼费用。
一审认定事实如下：中粮公司现为以下商标的注册人：1.第70855号图文商标：该商标由中国粮油食品进出口公司天津分公司于1974年7月20日注册，核定使用商品为第36类白酒、露酒、葡萄酒、啤酒。
2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定注册在第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标（即第70855号注册商标）为驰名商标。
2008年4月29日，该商标注册人经核准变更为中粮公司。
2.第3244771号“长城”文字商标：该商标由中国粮油食品进出口（集团）有限公司于2003年7月21日注册，核定使用商品为第33类果酒（含酒精）苹果酒、葡萄酒等。
2008年4月29日，该商标注册人经核准变更为中粮公司。
3.第8136152号图形商标：该商标由中粮公司于2011年3月21日注册，核定使用商品为第33类鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒。
4.第3244775号“长城”文字商标：该商标由中国粮油食品进出口（集团）有限公司于2003年7月21日注册，核定使用商品为第33类果酒（含酒精）苹果酒、葡萄酒等。
2008年4月29日，该商标注册人经核准变更为中粮公司。
上述商标现均处有效期内。
青穗经营部系经营者黎爱枝于2004年6月18日注册成立的个体工商户，登记经营范围为预包装食品、百货批发、零售。
北京市国立公证处于2018年9月19日作出的（2018）京国立内民证字第2681号公证处记载，中粮公司于2018年8月30日向北京市国立公证处申请对其在有关商店购买有关商品的行为办理保全证据公证。
2018年9月4日，公证人员随中粮公司委托代理人来到位于南宁市××乡塘区地洞口路旁一门面标示有“白云边西城批发部”等字样的商店，见到该商店悬挂的证照上显示的单位名称为“南宁市青穗饮料经营部”。
在公证人员的监督下，中粮公司委托代理人在该商店购买了三瓶红酒，共付款255元，取得了《收款收据》一张。
随后，中粮公司委托代理人将上述所购商品及所获单据交由公证人员保管。
公证人员对上述商店外观、所购商品及单据进行了拍照（见公证书附件照片），公证人员使用封条封存上述所购商品、单据原件，封存后交中粮公司保管。
兹证明以上所述与实际情况相符；
本公证书附件照片为公证人员拍摄所得，与现场实际情况、所购商品、单据的实际情况相符。
庭审中，中粮公司提交了由公证处封存完好公证取证物品。
封存物品包括《收款收据》一份、窖藏干红葡萄酒、长城干红葡萄酒、百年长城干红各一瓶，封存物品与公证书所附的照片一致。
《收据》记载红酒3瓶，价格255元。
中粮公司在本案中指控的被诉侵权产品为窖藏干红葡萄酒。
产品外包装和瓶身正面正中以显著方式使用与第8136152号商标极为近似的长城图案以及“长城”文字。
产品外包装和瓶身背面使用了长城文字，并标注生产商为中国烟台长思葡萄酒业有限公司。
青穗经营部认可被诉侵权产品系其销售。
中粮公司就上述公证保全的产品向南宁市中级人民法院同时提起本案及（2019）桂01民初2043号两案。
中粮公司与青穗经营部于2019年10月9日就该两案纠纷签订一份调解协议，约定青穗经营部于2019年10月10日赔偿中粮公司两案共计16000元，如逾期不支付，中粮公司有权要求青穗经营部赔偿两案共计2万元。
后青穗经营部未按协议履行。
一审法院认为，中粮公司系涉案商标的注册人，涉案商标均处有效期内，中粮公司享有的商标专用权受法律保护。
一、关于青穗经营部是否侵害中粮公司涉案商标专用权的问题。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标的；
未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；
销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，被诉侵权商品为葡萄酒，涉案四商标核定使用的商品均包括了葡萄酒，因此两者构成同类商品。
将被诉侵权标识与涉案商标相比对，被诉侵权商品外包装及商品正面中间使用的长城图案，与第8136152号商标相比，两者的主要元素均为山脉、城墙和烽火台，这些元素的造型基本一致，两者构成近似商标；
第70855号商标除了长城图案外，还有图案上方的“长城牌”字样以及下方的“greatwallBRAND”字样，将被诉侵权商品使用的长城图案与第70855号商标相比，其中的长城图案均包含了山脉、城墙、烽火台等元素，鉴于第70855号商标具有较高的知名度，长城图案使用在葡萄酒商品上显著性较高，在同类商品上使用元素基本一致的长城图案，容易引起相关公众的误认，因此被诉侵权的长城图案与第70855号商标构成近似。
而被诉侵权商品外包装及瓶身上使用的“长城”文字与第3244771号、第3244775号商标的“长城”文字读音相同，亦构成近似商标。
综上，被诉侵权商品上使用与涉案商标相近似的商标，容易导致相关公众的混淆，属于侵害涉案商标权的侵权商品。
青穗经营部销售侵害涉案商标专用权的商品，侵害了涉案商标专用权，构成侵权。
二、关于青穗经营部提出的合法来源抗辩是否成立的问题。
青穗经营部未能提出足以被采信的证据证明被诉侵权产品有合法来源，故一审法院对其该项主张不予支持。
三、关于青穗经营部侵权责任的承担问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵权、赔偿损失等。
青穗经营部侵害中粮公司涉案商标专用权，应承担侵权责任。
中粮公司要求青穗经营部停止销售侵权商品的行为，于法有据。
因中粮公司未举证青穗经营部存在侵权商品外包装盒及相关标志，对中粮公司销毁包装盒及相关标志的请求不予支持。
青穗经营部构成侵权，亦应依法承担赔偿责任。
关于赔偿数额，青穗经营部与中粮公司就本案和（2019）桂01民初2043号案件达成的调解协议约定，青穗经营部于2019年10月10日赔偿中粮公司两案共计16000元，如逾期不支付，中粮公司有权要求青穗经营部赔偿两案共计2万元。
《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国商标法》并未禁止被侵权人与侵权人就侵权赔偿数额作出约定，这种约定的法律属性，可以认为是双方就权利人受到的损失或者侵权人因侵权所获得利益作出的计算和确定方法。
因此，中粮公司要求青穗经营部按照该协议承担赔偿责任，予以支持。
现青穗经营部未按约支付16000元赔偿款，应按照约定赔偿侵权损失2万元。
本案青穗经营部应赔偿中粮公司经济损失1万元。
依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、青穗经营部立即停止销售侵害中粮公司第70855号注册商标、第3244771号注册商标、第8136152号注册商标、第3244775号注册商标专用权的侵权葡萄酒；
二、青穗经营部赔偿中粮公司经济损失及为制止本案侵权行为支出的合理开支合计1万元；
三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由青穗经营部负担。
二审期间，青穗经营部提交一份新证据：微信支付给零修贞明细单及微信转账截图，拟证实2019年2月23日经青穗经营部与零修贞结算后，青穗经营部向零修贞支付货款2490元的事实。
因中粮公司未到庭接受询问，视为放弃质证的权利。
因青穗经营部提交的新证据系单方制作，真实性无法核实，且不能证明案件事实，本院不予采信。
青穗经营部对一审判决查明的事实有异议，认为创兴经营部是本案的当事人，虽然创兴经营部在2017年5月31日注销了营业执照，但其经营者零修贞在2019年2月23日与青穗经营部进行了货款结算，青穗经营部于当日将货款2490元通过微信转账至零修贞名下，故本案实际侵权人为零修贞。
因青穗经营部提交的证据无法证明相关事实，其异议不成立。
对一审判决查明的事实，本院依法予以确认。
二审另查明，青穗经营部在一审提交的证据中，编号为00019292的《送货单》上载明“日期：2009年9月21日，名称及规格：筒装长城12年窖藏干红，数量：2，单价：36，订货电话：293×××1”，该送货单上盖有“南宁市创兴经营部”的公章。
本案经公证保全的被诉侵权产品名称为“长城窖藏干红葡萄酒”，瓶口喷印日期为2009年7月24日。
根据青穗经营部的上诉请求及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：（一）一审法院审理程序是否违法，零修贞是否应追加为本案共同被告；
（二）上诉人青穗经营部关于被诉侵权产品合法来源抗辩是否成立。
青穗经营部对上述争议焦点没有异议。
本院认为，被上诉人中粮公司系涉案注册商标的权利人，其享有的注册商标专用权受法律保护。
上诉人青穗经营部销售的被诉侵权商品使用与涉案注册商标相近似的商标，且被诉侵权商品系葡萄酒，与涉案注册商标核定使用的商品构成同类商品，容易导致相关公众混淆，属于侵害涉案商标权的侵权商品。
一审判决认定上诉人青穗经营部销售侵害涉案注册商标专用权商品的行为构成侵权正确，上诉人青穗经营部对此没有上诉，本院予以确认。
（一）关于一审法院审理程序是否违法的问题。
青穗经营部上诉称一审没有追加供货者零修贞为共同被告，导致认定事实不清，属程序错误。
本院认为，被上诉人中粮公司作为原告有权选择起诉对象，且青穗经营部销售涉案侵权产品的行为是独立的，没有证据证明零修贞与青穗经营部共同实施了侵权行为，故零修贞不属于法律规定的必须参加诉讼的共同被告。
一审法院审理程序合法，青穗经营部相关上诉理由不成立，本院不予支持。
（二）关于青穗经营部合法来源抗辩是否成立的问题。
《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
”青穗经营部认为涉案葡萄酒是创兴经营部提供的，其不应承担赔偿责任，对此提交编号为00019292的《送货单》予以证明。
本院认为，该送货单上载明的产品规格及名称为“筒装长城12年窖藏干红”，单据上盖有“南宁市创兴经营部”的公章，送货单的开票时间与涉案葡萄酒注明的生产日期逻辑吻合，故可以认定单据上记载的产品与本案经公证保全的被诉侵权产品具有同一性，可以证明涉案葡萄酒来源于创兴经营部，被上诉人中粮公司不能举证证明上诉人青穗经营部知道或应当知道其所销售的商品侵犯注册商标专用权，因此，上诉人青穗经营部合法来源抗辩成立，其不承担赔偿责任。
被上诉人中粮公司虽然没有提交相关票据凭证证实其为制止侵权行为所支付的合理开支的数额，但结合本案侵权产品通过公证方式保全、中粮公司聘请律师出席一审庭审等事实，公证费、律师费、差旅费等维权成本已实际发生，故本院酌情确定中粮公司为制止侵权行为支付的合理开支为1000元，该部分费用仍应由上诉人青穗经营部负担。
综上所述，青穗经营部的上诉请求部分成立，本院予以支持。
依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持南宁市中级人民法院（2019）桂01民初2044号民事判决第一项、第三项；
二、变更南宁市中级人民法院（2019）桂01民初2044号民事判决第二项为：南宁市青穗饮料经营部负担中粮集团有限公司为制止侵权行为支付的合理开支1000元。
一审、二审案件受理费各50元，合计100元，由上诉人南宁市青穗饮料经营部负担。
上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院南宁市中级人民法院申请执行。
本判决为终审判决。