福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终58号 上诉人（原审被告）：安徽美代食品有限公司，住所地安徽宿松经济开发区。

法定代表人：朱志国。

委托诉讼代理人：江石焰，安徽八里江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石雅军，安徽八里江律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：好丽友食品有限公司，住所地河北省廊坊经济技术开发区全兴路**。

法定代表人：李揆洪。

委托诉讼代理人：赵砚猛，北京星迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李鸿儒，女。

原审被告：丰泽区永鑫食品商行，，住所地福建省泉州市丰泽区湖心街东段湖声楼商店** 经营者：黄培财。

上诉人安徽美代食品有限公司（以下简称美代公司）因与被上诉人好丽友食品有限公司（以下简称好丽友公司）及原审被告丰泽区永鑫食品商行（以下简称永鑫商行）侵害商标权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初167号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

美代公司上诉请求：一、原判认定事实错误。

1.上诉人使用“高某”标识的行为，并未对被上诉人商标专用权形成任何侵权，原判明显系对事实的错误认定。

首先，上诉人在本案中使用的仅仅是标识，不是注册商标，根据商标法第五十七条规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。

如前所述，上诉人只是在享有专利权的外包装上标注“TM”标记而已，是在申请期间等待可能存在的注册商标期间的商品标记，与注册商标在本质上、法律规定上存在根本性的不同，故原审法院引用该条款认定上诉人存在侵权行为错误。

其次，在行业领域，TM是TRADEMARK的缩写，中文意思是“商业标识”，在中国，商标上的TM有其特殊含义，表示的是该商标已经向国家商标局提出申请，并且国家商标局也已经下发了《受理通知书》，进入了异议期，这样就可以防止其他人提出重复申请，但可以在提交注册申请等待核准注册期间使用TM标记。

虽然上诉人在申请注册“高某”，即商标局作出受理通知书后，于包装袋上使用高某“TM”商业标记，但根据法无禁止即可为的法理原则，上诉人的行为并不违法，更符合商标注册行业的通行规则。

即上诉人有权在自己生产的商品上标注“TM”使用（在商标的右上角）系合理合法的行为，更未侵害被上诉人的注册商标专用权。

再次，上诉人在获得国家授予的外观设计专利权后，以公司名义向国家商标局申请“高某”注册商标，在上诉人拥有外观设计专利权和申请注册的同时，其公司的生产和销售产品的行为并无不当及违法，更谈不上对被上诉人的商标侵权。

第四，上诉人根据商标法的相关规定，前后三次以申请人身份对“高某”申请注册商标，商标局均在规定期限内作出受理通知书，这就说明上诉人的申请完全符合法律规定，原审法院仅仅以上诉人多次申请“高某”注册商标，就认定存在恶意行为是错误的，更无任何事实和法律依据。

最后，上诉人在原审中提供的材料均能证实上诉人生产和发货高某产品的时间在2018年1月30日之前，也就是说，上诉人自2018年1月30日收到商标局发出的商标驳回通知书之后，再无生产涉案商标产品的行为，并已经通知各商行对“高某”未销售部分进行销毁，上诉人已尽合理注意义务。

据此,上诉人于2018年1月30日之前对“高某”产品生产和发货行为均系合法行为，并未构成对被上诉人注册商标专用权的侵害，故原审法院认定上诉人在商标注册申请被驳回后仍在商品上使用的观点，更无事实依据。

2、原审认定上诉人使用的“高某”标识与被上诉人所享有的“高笑美”商标构成近似商标，纯属混淆概念。

在原审中，根据上诉人提交的证据可知现有证据并不能证明上诉人存在恶意侵权行为,反而证明上诉人“高某”商标与被上诉人的“高笑美”商标并非近似商标。

如石家庄泓乐食品有限公司在2017年以“高笑笑”申请注册商标、上海思瑞食品有限公司也在2017年以“高筱美”申请注册商标。

只是商标申请人在收到商标局作出的不予注册决定后，没有及时向商标评审委员会申请复审而已，既然“高笑笑”“高筱美”能申请注册商标，那上诉人也能就“高某”申请注册商标，且高某与高笑美之间存在多处不同点（声调／笔画／字文意思），并非近似商标，更谈不上恶意侵权。

即是否为法定近似商标，只能由商标评审委员会最终确定。

因此上诉人多次就“高某”商标申请注册，并未侵犯被上诉人的注册商标专用权，上诉人系合理合法地行使注册商标申请的权利。

二、原判适用法律错误。

即使上诉人存在商标侵权，应承担相应的赔偿责任，但原判所确定的赔偿数额太高，且适用法律根本错误。

首先，根据商标法第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条:“商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算。

”该条款应作为上诉人确实存在侵权的情形下，对被上诉人的经济损失予以赔偿的法律依据。

其次，既然法律对损失赔偿的计算作出了明确规定，在庭审中，被上诉人提供的所谓证据并不能证实因上诉人的行为给其造成的损失具体多少，即损失处于难以确定的状态。

假如上诉人的“高某”产品在2018年1月31日后市场仍存在销售，对被上诉人的注册商标专用权有所侵权，但上诉人也只能根据前述法律规定，对其利润部分进行赔偿。

被上诉人为提起诉讼，通过公证方式向上诉人购买2箱（共4公斤）高某产品，但未涉及上诉人存在其他销售行为，即使上诉人存在赔偿，也只在该2箱范围内按照所获利益进行赔偿（每箱利润为8.32元）。

而原审法院却以被遭受损失或获得利润不明确为由，进而适用前述《解释》第十六条第二款作出判决，明显系错误适用法律。

最后，原审法院确定赔偿数额的证据不充分，理由是：对于涉案商品的知名度及显著度，被上诉人提供的所谓材料不足以证明其商品具有较高知名度和显著度的客观事实；

对于侵权行为的方式，上诉人并未实施对被上诉人商品的侵权行为，即使2018年1月3O日之后的行为认定为侵权，但对侵权时间长短、销售范围宽窄、注册被驳回后有无使用标识等，以上内容原审法院并未作出明确界定，更无证据证实；

关于费用，被上诉人在本案中所支出的费用过高，非合理费用，且并未提交相应收费标准，即使存在侵权，该费用也应由被上诉人自行承担。

综上，请求贵院查明事实，依法作出判决，支持上诉人的全部上诉请求。

好丽友公司辩称，1.商标包括注册商标和未注册商标，上诉人标注TM，已经自认为将案涉标识作为商标使用。

2.上诉人从2014到2017年先后3次申请商标注册，证明上诉人一直存在将被控侵权的高某作为商标使用的意图。

客观上，被控侵权的商标作为品牌商标，已经起到识别商品来源的作用，符合商标法第四十八条的规定，属于商标性使用。

对于商品是否相同和类似，根据国际商品分类表上诉人商品与被上诉人商标商品相同、类似。

对于商标近似，上诉人3次申请注册高某商标，商标局2次根据被上诉人的异议申请裁定不予注册，还有1次是商标局主动驳回，商标主管机构已明确告知上诉人被控侵权的高某商标与被上诉人的高笑美商标近似，高某商标注册和使用不符合法律规定，且证明上诉人在明知侵权的状态下无视商标局的决定，恶意明显，侵权情节严重。

3.美代公司未经许可，在同种商品上使用近似商标，容易导致混淆，构成商标侵权。

原审考虑涉案商标知名度和显著度高，上诉人的侵权时间长、范围广、侵权恶意明显，及被上诉人合理开支等因素，酌定判赔50万数额合理。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

永鑫商行未提交答辩意见。

好丽友公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令美代公司、永鑫商行立即停止侵犯好丽友公司第10826329号、第12917059号注册商标专用权的行为，包括停止在产品、产品包装、网站等处使用“高笑美”商标;2.判令美代公司、永鑫商行赔偿好丽友公司经济损失及为维权所支付的开支共计人民币200万元；

3.判令美代公司、永鑫商行承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实如下： 好丽友公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第10826329号“”商标，核定服务项目为第30类：咖啡饮料；

茶；

茶饮料；

天然增甜剂；

口香糖；

蜂蜜；

糕点；

谷粉制食品；

谷类制品；

面粉制品；

米果；

豆粉；

马铃薯粉；

食用冰；

佐料（调味品）；

酵母；

制糖果用薄荷；

搅稠奶油制剂；

家用嫩肉剂；

食用预制谷蛋白。

注册有效期限自2013年7月28日至2023年7月27日。

好丽友公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第12917059号“”商标，核定服务项目为第30类：口香糖；

蛋糕；

饼干；

谷粉制食品；

以谷物为主的零食小吃；

谷类制品；

蜂蜜；

冰激凌；

调味品；

可可，注册有效期限自2014年12月21日至2024年12月20日。

2014年4月，中国食品工业协会面包糕饼专业委员会联盟授予好丽友公司送评的高笑美韧性饼干烘焙行业标杆产品。

好丽友公司为宣传其“高笑美”系列品牌产品，提高其“高笑美”品牌的知名度，自2014年起至2017年间，该公司通过网站、电视（CCTV6、湖南卫视、江苏卫视、浙江卫视、北京卫视等全国各地电视台）等形式在各地投放了广告，好丽友公司为此支付了相应的广告宣传费用。

2018年6月15日，好丽友公司的委托代理人王亭入至北京市方圆公证书称受好丽友公司委托，因侵权纠纷取证需要，申请从相关内容进行保全证据公证。

同日，樊某在公证人员见证下，通过公证处计算机登录http://meidaifood.com网站上截取相关页面并进行保存。

北京市方圆公证书对上述取证过程进行了监督，并于2018年6月15日出具了（2018）京方圆内经证字第18740号公证书。

2018年7月18日，好丽友公司的委托代理人樊某至北京市方圆公证书称受好丽友公司委托，因侵权纠纷取证需要，申请从相关网络店铺购买相关产品的过程以及后续的收货、封存过程进行保全证据公证。

同日，樊某在公证人员见证下，通过公证处计算机登录淘宝网上名为“壹門食品批发”的网店上购买了饼干、海苔等食品，总价为252.40元。

购买商品寄送地址为北京市丰台区东城区朝阳××街道樊某收。

2018年7月24日，樊某在北京市方圆公证处公证员及工作人员的监督下，现场签收并打开了该快件（百世快递单号为：70××××23、70××××24、70××××22），快件内有7月18日购买的食品，公证员对快件外观及快件内物品进行拍照并将快递进行密封交由樊某。

2018年7月24日北京市方圆公证处根据前述购买过程，出具了（2018）京方圆内经证字第21401号公证书。

经庭审拆封公证封存的物证，公证实物与前述公证书的描述及照片足以相互印证，公证实物包含有“”标识。

同时，美代公司确认，该公证实物为其生产，永鑫商行系向其购入。

另查，美代公司于2014年2月18日向国家工商行政管理总局商标局提交了“”在第30类的商标注册申请，注册号为×××40，该局于2月24日受理。

2016年7月21日，该局决定驳回上述商标注册申请，理由为该商标与好丽友公司在类似商品上已注册的第6097973号、第10826329号、第12917059号“高笑美”商标近似。

其后，美代公司多次以“”标识向国家工商行政管理总局商标局提出商标注册申请均被以相同理由驳回。

一审法院认为，好丽友公司所有的第10826329号“”商标、第12917059号“”商标仍在注册有效期内，其享有的注册商标专用权依法应受法律保护。

美代公司在其生产的产品中使用”标识，该标识与好丽友商标“”商标在中文主要识别部分及发音近似，消费者施以一般注意力并不能将两者进行区别，容易造成混淆，构成近似商标，并且使用在同类商品上，容易使相关公众产生混淆和误认，美代公司使用该标识的行为构成对好丽友公司商标专用权的侵害，好丽友公司要求其停止侵权、赔偿损失的诉请，于法有据，应予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，永鑫商行举证证明所售涉案被控侵权商品的供应商为美代公司，美代公司亦予以认可，应视为永鑫商行提供了涉案侵权产品的合法来源并说明提供者，同时鉴于好丽友公司不能举证证明永鑫商行明知其销售的商品系侵犯好丽友公司注册商标专用权的商品，故永鑫商行依法不承担赔偿责任。

但是，如果仍允许永鑫商行继续销售涉案侵权商品，将会使得好丽友公司的侵权范围进一步扩大，因此，永鑫商行在不承担赔偿责任的同时，应当承担停止销售涉案侵权商品的民事责任。

因此，好丽友公司请求判令永鑫商行与美代公司共同承担赔偿责任，不予支持，其要求永鑫商行停止销售上述产品的诉讼主张，符合法律规定，予以支持。

至于美代公司应当承担的赔偿数额，鉴于原、被告均没有提供充分证据证明各自因被侵权遭受的损失或者因侵权获得的利润数额，本院将依法适用的法定赔偿的方式确定损害赔偿的数额，综合考虑到：1.涉案商标的知名度及显著度较高；

2.美代公司实施侵权行为的方式，一是侵权时间长，二是销售范围广，三是美代公司明知好丽友公司商标的知名度但仍恶意注册商标，商标注册被驳回后仍在商品上使用；

3.好丽友公司为制止侵权行为所支出费用的必要性及合理性程度等因素，酌情确定赔偿数额（包括维权费用合理开支）500,000元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、第六十四条第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、安徽美代食品有限公司、丰泽区永鑫食品商行立即停止使用侵害好丽友食品有限公司第10826329号、第12917059号注册商标专用权的行为；

二、安徽美代食品有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿好丽友食品有限公司经济损失及合理费用500,000元；

三、驳回好丽友食品有限公司的其他诉讼请求。

二审中，双方均未提交新的证据。

原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，美代公司的法定代表人朱志国于2014年3月27日申请包装袋（高某）外观设计专利（专利号：ＺＬ20143006××××.4），授权公告日为2014年6月18日。

本院认为，本案二审争议焦点是：一、美代公司是否侵犯了好丽友公司的案涉商标专用权？

二、如果构成侵权，原审判赔的数额是否合理？

关于争议焦点一。

好丽友公司2013年经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第10826329号“”商标，核定服务项目为第30类：咖啡饮料；

茶；

茶饮料；

天然增甜剂；

口香糖；

蜂蜜；

糕点；

谷粉制食品；

谷类制品；

面粉制品；

米果；

豆粉；

马铃薯粉；

食用冰；

佐料（调味品）；

酵母；

制糖果用薄荷；

搅稠奶油制剂；

家用嫩肉剂；

食用预制谷蛋白，注册有效期限自2013年7月28日至2023年7月27日后。

好丽友公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第12917059号“”商标，核定服务项目为第30类：口香糖；

蛋糕；

饼干；

谷粉制食品；

以谷物为主的零食小吃；

谷类制品；

蜂蜜；

冰淇淋；

调味品；

可可，注册有效期限自2014年12月21日至2024年12月20日。

美代公司第10826329号商标注册成功后，美代公司就在2014年2月，试图申请第×××40号高某商标，指定商品为第30类的饼干等。

另外，美代公司的法定代表人朱志国于2014年3月27日申请包装袋“高某”外观设计专利。

好丽友公司对美代公司的商标申请提出异议后，商标局认为由于构成近似商标而不予注册。

本案中，美代公司生产及销售的饼干与好丽友公司注册商标核定使用的商品种类近似。

“高某”与“高笑美”首尾字相同，中间字发音接近，美代公司在两次试图申请“高某”商标均被好丽友公司异议后，继续第三次提出商标申请，无论是基于“高笑美”产品的知名度，还是基于商标异议的历史，美代公司对好丽友公司及其产品是明知的，其作为同业生产经营者，理应知悉被上诉人的商标，却故意申请与被上诉人商标近似的商标及外观专利，目的是为了攀附好丽友公司的商誉，故其主张其未将案涉标识“高某”作为注册商标使用，且标注了ＴＭ标识，故其行为不构成侵权的理由，不能成立。

美代公司在好丽友公司案涉注册商标注册成功后，就包含“高某”文字的包装袋申请外观设计专利的行为，也是为了攀附被上诉人商誉的行为，意图造成消费者的混淆或误认，故其主张其产品的外包装享有外观专利，其行为不构成对案涉“高笑美”商标的侵权的理由，亦不能成立。

案涉“高笑美”商标是臆造词汇具有极强显著性，而且通过好丽友公司的广泛宣传使用已获得极高知名度，加之美代公司在同类产品的整体包装、装潢上有意模仿好丽友公司产品，非常容易导致相关公众混淆，将美代公司的“高某”饼干误认为是好丽友公司的产品。

原审认定美代公司的行为构成侵权，并无不当。

美代公司主张其2018年1月30日之前的销售行为不应认定为侵权，缺乏法律依据，本院不予支持。

美代公司主张其2018年1月30日之后已停止使用被诉侵权包装袋，并未提交证据证明，且本案被诉侵权产品购买时间为2018年7月，亦证明直到2018年7月，美代公司仍在销售被诉侵权产品，故对其该项主张，本院亦不予采纳。

关于争议焦点二。

鉴于本案双方当事人均没有提供充分证据证明各自因被侵权遭受的损失或者因侵权获得的利润数额，且本案亦无商标许可使用费参考，原审法院综合考虑涉案商标的知名度及显著度较高，美代公司实施侵权行为时间长、销售范围广，美代公司的主观恶意及好丽友公司为制止侵权行为所支出费用的必要性及合理性程度等因素，依法适用法定赔偿的方式确定本案损害赔偿的数额为500,000元（包括维权费用合理开支），并无不当。

综上所述，美代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由安徽美代食品有限公司负担。

本判决为终审判决。