陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院 民事判决书 （2020）陕05知民初27号 原告：成都蜀大侠餐饮管理有限公司，地址：成都市青羊区。

统一社会信用代码：91510105MA61RGMY8M。

法定代表人：苏文东，系公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：罗雪、陈登高，四川严睿律师事务所律师，一般代理。

被告：合阳县金莉秘制火锅鸡店，地址：渭南市合阳县XX路。

统一社会信用代码：92610524MA6Y7U877Q。

经营者：任金莉。

委托诉讼代理人：张培杰，合阳县148法律服务所法律工作者，特别授权。

原告成都蜀大侠餐饮管理有限公司（以下简称蜀大侠公司）与被告合阳县金莉秘制火锅鸡店（以下简称金莉火锅店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年7月28日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告蜀大侠公司的委托诉讼代理人罗雪、被告金莉火锅店的委托诉讼代理人张培杰到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告蜀大侠公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

2.判令被告立即停止不正当竞争行为；

3.判令被告赔偿原告损失及合理开支共计人民币10万元；

4.本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由：原告是一家发源于成都并专注于传统火锅研发经营的全国性餐饮企业，在全国成功筹建和运营了300多家“蜀大侠”火锅店。

原告享有第35、43类第18212671号“蜀大侠”商标的使用权，核准服务项目包括但不限于餐馆、快餐馆等服务。

近年来，经过原告的持续使用和推广宣传，“蜀大侠”商标在全国范围内享有较高的知名度。

被告未经原告许可，擅自在其经营的店铺门头牌匾、店内装饰、工作人员服装、菜单、电子商铺等处多次突出使用“巴蜀大侠”字样，误导相关公众，侵犯了原告的注册商标专用权。

此外，被告店招突出显示“巴蜀大侠”和“成都火锅新名片”字样且前述字样在其店铺内部随处可见，同时使用了与原告店铺相似的脸谱设计，易致使公众误认为被告店铺与原告存在特定联系，构成不正当竞争行为。

故诉至法院，望判如所请。

被告金莉火锅店答辩称：1.被告客观上没有侵害商标权的事实。

本案被告根本没有注册任何商标，也没有使用与注册人注册的相类似商标。

2.被告经营的火锅店，是以经营鸡类原料为主要食材的火锅店，经营类型、品种与原告的注册商标毫无牵连。

3.被告店面悬挂的营业门牌为“秘制火锅鸡”，与其经营品种名副其实，在正门门牌旁边由广告公司设计了亮灯广告为“巴蜀大侠”成都火锅店新名片。

但该广告牌无论从内容上、字样上、图形上与原告注册的“蜀大侠”商标不具有同类型或疑似类型。

第一，原告注册商标为“蜀大侠”，被告广告牌内容为“巴蜀大侠”，两个名称从读法、文字都不相同，容易区分；

第二，原告商标“蜀大侠”的字体与被告“巴蜀大侠”的字体是两个明显不同的字体，一般人用肉眼就能分清；

第三，两个附属图标也不尽相同，原告的“蜀大侠”文字上市一个全人体跨步型，右上角是“巴蜀大侠”图形。

而被告的“巴蜀大侠”文字上是戏剧脸谱型，右上角是“火锅”图形。

所以说，被告的“巴蜀大侠”广告牌与原告的“蜀大侠”商标在内容上、字体上、图案设计上都是完全不同的，容易区分。

4.被告主观上没有故意行为。

原告所诉“蜀大侠”商标是否注册，被告主观上根本不知情，亦未想要冒用他人商标。

“巴蜀大侠”广告牌是被告委托广告公司设计制作的，该广告公司在网络上搜索、参照自行设计的，被告对此设计并不知情的，主观上不存在任何过错，不应承担任何责任。

5.被告于2018年9月12日成立，是由原经营人转让而接收的，现因经营不善，加之未及时年检已被工商行政管理部门注销营业执照，关门停业。

原告现以该店作为被告起诉，其诉讼主体也是错误的。

请求法院回原告起诉。

原告为支持其主张，向本院提借供了以下证据：   第一组：1.原告营业执照；

2.法定代表人身份证明；

3.苏文东身份证明复印件；

4.被告工商信息 ；

拟证明原、被告主体资格合法。

  第二组：1.商标注册证；

2.许可使用授权书。

拟证明原告通过独占许可方式依法取得第18212671号“蜀大侠”注册商标专用权。

  第三组：1.《证明》；

2.吉尼斯世界纪录官网截屏；

3.中国新闻网网页截屏；

4.搜狐网网页截屏；

5.“七十二层奇楼”20170721期节目视频；

6.芒果TV“七十二层奇楼”20170721期节目播放截屏；

7.“挑战者联盟第三季”170708期节目视频；

8.优酷视频“挑战者联盟第三季”170708期节目播放页面截屏；

9.“正月好味到”20180216期节目视频；

10.《说明》；

11、《证明》12.《证明》。

拟证明：原告为推广“蜀大侠”火锅品牌及商标进行了大量推广宣传，使得该品牌在全国范围内享有较高驰名度及美誉度。

  第四组证据：1.（2019）陕渭合证民字第807号公证书一份；

2.（2019）川国公证字第31810号公证书一份，拟证明被告实施了侵犯原告注册商标专用权的行为，依法应当承担相应责任；

同时结合通过“成都火锅新名片”字样的大量使用和脸谱的设计，致使公众误认为被告店铺与原告存在特定联系，构成不正当竞争行为。

第五组证据：发票。

拟证明原告为制止被告的侵权行为支出了合理费用公证费900元。

被告对第一组、第二组、第四组、第五组证据的真实性均无异议，第三组为网络截图和相关单位证明，故对以上证据的真实性均予以确认。

以上证据来源合法、与本案联系紧密，对其合法性、关联性亦予以确认。

被告为支持其抗辩主张，向本院提供了以下证据： 第一组：被告门头照片一张、被告从网上截屏原告注册的商标图形，拟证明：被告与原告的图形完全不一致，被告没有侵权的事实。

第二组：工商信息注销证明，拟证明被告已经注销，丧失了主体资格。

  原告对门头照片和网络截图的真实性合法性均认可，本院予以确认。

工商信息注销证明与本院当庭查阅被告注册信息内容不符，对其真实性不予确认。

经审理查明，2016年12月14日，国家工商行政管理总局商标局核准了江海浪申请的“蜀大侠”文字商标，注册号为18212671，服务项目为第35、43类，即茶馆、酒吧服务；

流动饮食供应；

旅游房屋出租；

烹饪设备出租等。

原告蜀大侠餐饮公司，成立于2015年11月11日，经营范围为餐饮企业管理服务、社会经济咨询等。

2016年12月14号，江海浪与原告签订《许可使用授权书》，江海浪将第18212671号“蜀大侠”商标以独占许可方式许可给原告使用，许可期限自2016年12月14日始至2026年12月13日止。

在“蜀大侠”商标被侵犯时，原告可以以自己名义提起诉讼。

经过原告的经营与推广，蜀大侠公司及蜀大侠火锅于2016年被授予“十大新锐火锅”的称号；

于2016年6月获得了“2016年成都十大最有范儿团年餐厅”荣誉称号；

于2017年6月被授予“四川民间好味道”以及“四川火锅十大连锁品牌”荣誉称号；

于2017年12月13日获得了吉尼斯世界记录“世界最大的调味品罐拼图”；

于2018年6月20日入选了中国饭店协会的“2018年度中国十大火锅品牌”。

被告合阳县金莉秘制火锅鸡店，成立于2018年9月12日，类型为个体工商户，经营者是任金莉，经营范围是餐饮服务，经营场所在陕西省渭南市合阳县XX路。

2019年12月23日，蜀大侠公司向陕西省合阳县公证处申请保全证据公证。

当日，该公证处公证员与助理公证员李海波及蜀大侠公司委托代理人陈建威、袁某某一同来到位于陕西省合阳县南大街XX路阿波罗小区北侧门头招牌显示“巴蜀大侠”的饭店，陈建威、袁某某以普通消费者身份进入该商铺二楼202包间点餐、用餐、支付宝结账，并当场索取发票，消费金额合计人民币448元，取得《桌号202预结单》和《陕西增值税电子普通发票》各一张。

袁某某通过手机对该餐饮商铺进行了摄像，并对摄像内容进行了刻制光盘；

陈建威对该饭店的门头、店内装潢、菜单、营业执照、店内服务员的工作服以及所点的菜品和火锅进行了现场拍照，取得照片28张。

同时对饭店吧台上显示的“支付宝二维码”通过“支付宝平台”识别，进入该饭店的电子商铺，将全部商品的页面进行部分截屏，取得截屏照片6张。

公证书所附照片和光盘均在公证员和助理公证员的监督下，由申请人蜀大侠公司的委托代理人陈建威和袁某某现场拍照、摄像所得，该照片内容和摄像内容与现场实际情况相符，公证书所附的照片及《陕西增值税电子普通发票》复印件与原件一致。

公证书所附照片显示，该饭店的门头、内部装潢、菜单、服务员工作服上印有“巴蜀大侠”字样。

蜀大侠餐公司为此支付公证费900元。

本院认为，本案争议的焦点为：（一）被诉侵权行为是否侵害了涉案商标专用权，是否构成不正当竞争；

（二）如果构成侵权，应如何承担侵权责任。

关于被告的被诉侵权行为是否侵害了涉案商标专用权的问题，《中华人民共和国商标法》地五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，都属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告的经营项目与原告蜀大侠公司经营项目属同一类别，被告在其饭店的门头、店内装潢、菜单、服务员工作服上均使用了与原告注册商标中相似的“蜀大侠”文字，其行为足以引起相关公众对商标注册人的误认和对市场主体、服务来源产生混淆。

故被告的行为构成对第18212671号商标专用权的侵犯。

关于被告的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

第五条规定，经营不得实施下列不正当手段，从事市场交易，损害竞争对手，第六条（四）项规定，其他足以引人误认为是他人商品或者与人存在特定联系的混淆行为。

本案中，被告在其门头、店铺内多处使用“蜀大侠”文字，具有攀附涉案商标商誉的主观故意，违反了诚实信用原则，容易使相关公众将被告的餐饮服务误认为是原告的蜀大侠火锅餐饮服务，被告的行为亦构成不正当竞争。

关于被告应当承担何种民事责任的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等，可以单独适用，也可以合并适用。

现原告主张要求被告停止侵权并赔偿损失，符合上述法律规定，应予支持。

鉴于蜀大侠餐饮管理有限公司未提供遭受实际损失及侵权人获利的直接证据，本院综合考虑涉案注册商标的使用时间、公众认知度，被告的经营规模以及原告为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为13000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条（四）项， 《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，判决如下： 一、被告合阳县金莉秘制火锅鸡店于本判决生效之日起立即拆除店铺外门头及店铺内全部含有“蜀大侠”文字的广告牌或宣传标语。

二、合阳县金莉秘制火锅鸡店于判决生效之日起十日内赔偿成都蜀大侠餐饮管理有限公司经济损失及合理支出共计13000元；

三、驳回成都蜀大侠餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，由合阳县金莉秘制火锅鸡店负担800元，成都蜀大侠餐饮管理有限公司负担500元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。