安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 (2020)皖05刑初9号 公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人马鞍山市人民检察院。

被告人暨附带民事公益诉讼被告周军，男，1978年10月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址安徽省滁州市南谯区。

因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2019年1月23日被马鞍山市公安局刑事拘留，于2019年2月20日被马鞍山市公安局取保候审，于2020年2月10日被马鞍山市雨山区人民检察院取保候审，于2020年5月8日被马鞍山市雨山区人民法院取保候审，于2020年5月15日被马鞍山市人民检察院取保候审，于2020年6月18日被本院取保候审。

现在居住地候审。

辩护人暨附带民事公益诉讼委托代理人张宏兵，安徽皖江律师事务所律师。

马鞍山市人民检察院以马检二部刑诉〔2020〕21号起诉书指控被告人周军假冒注册商标一案，于2020年6月15日向本院提起公诉。

在诉讼过程中，马鞍山市人民检察院以马检六部民公诉〔2020〕1号刑事附带民事公益诉讼起诉书，向本院提起刑事附带民事公益诉讼。

本院依法组成合议庭，于2020年7月20日公开开庭进行了合并审理。

马鞍山市人民检察院指派检察员於蔚明出庭支持公诉，并指派检察员余建平、陈雪强出庭履行职责，被告人暨附带民事公益诉讼被告周军及其辩护人暨附带民事公益诉讼委托代理人张宏兵到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

马鞍山市人民检察院指控：2018年3月至2019年1月，被告人周军购入假冒的“天之蓝”、“海之蓝”、“贵州茅台”、“五粮液”等注册商标标识、包装材料、已使用的废旧酒瓶和低价的成品白酒，在其租住的安徽省滁州市南谯区居民私房内，将成品白酒灌入贴有洋河、茅台、五粮液等注册商标标识的酒瓶，再使用印有上述品牌注册商标标识的包装材料进行包装，先后在安徽省马鞍山市雨山区、和县销售，非法经营数额共计人民币122252元，其中被张某、丁某等人销售或消费的数额共计人民币33670余元。

被告人周军于2019年1月22日被公安机关抓获归案，到案后如实供述上述事实。

为支持上述指控，公诉机关和附带民事公益诉讼起诉人当庭出示了物证、书证、证人证言、现场搜查笔录、辨认笔录、视听资料、电子数据及被告人周军的供述和辩解等证据。

公诉机关认为：被告人周军未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

被告人周军到案后如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款的规定，系坦白。

被告人周军自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。

提请本院依法判处，并提出有期徒刑一年六个月，建议缓刑，并处罚金五万元的量刑建议。

附带民事公益诉讼起诉人提出：附带民事公益诉讼被告周军将上述假冒白酒销售给张某、丁某等人，销售数额33670余元，其行为侵害了众多消费者的合法权益，损害了社会公共利益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条、第十五条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，周军应当承担相应的民事赔偿责任，提请本院：1、判令周军支付其所销售假冒注册商标的产品并由丁某等人售出和消费白酒对应价款33670元三倍的赔偿金101010元；

2、判令周军对其生产、销售假冒注册商标的行为在安徽省、江苏省省级以上媒体向社会公开赔礼道歉。

被告人暨附带民事公益诉讼被告周军对公诉机关指控的事实和罪名无异议，请求对其适用较短的缓刑考验期，并按最低标准判令其承担赔偿金。

其辩护人暨附带民事公益诉讼委托代理人对公诉机关指控的罪名无异议，提出指控周军销售给施某的经营数额为37000元证据不足，认定被查扣的货值存在重复计算的可能；

鉴于周军的经济状况和家庭情况，建议对其适用缓刑并适用较短的缓刑考验期和处以较少的罚金，按最低标准判令其承担赔偿金。

当庭出示的证据有：周军的个人信用报告、限制消费令、执行裁定书、离婚协议、村委会出具的证明，旨在证明周军经济能力较弱。

经审理查明：2018年3月至2019年1月，被告人周军购入假冒的“洋河天之蓝”、“洋河海之蓝”、“贵州茅台”、“五粮液”等注册商标标识、包装材料、已使用的废旧酒瓶和低价的成品白酒，在其租住的安徽省滁州市南谯区居民私房内,将低价成品白酒灌入贴有洋河、茅台、五粮液等注册商标标识的酒瓶，再使用印有上述品牌注册商标标识的包装材料进行包装，先后在安徽省马鞍山市雨山区、和县销售，非法经营数额共计人民币（下同）122252元，其中被张某、丁某等人消费或者又向其他普通消费者销售，金额共计33670余元。

具体事实如下: 1、2018年7月1日晚，被告人周军向位于安徽省滁州市琅琊区的鑫胜烟酒店经营者张某销售假冒的“古井”、“洋河海之蓝”等品牌白酒，非法经营数额5500元。

2、2018年四五月的一天、2019年1月的一天，被告人周军向位于安徽省马鞍山市雨山区平欣烟酒店经营者丁某销售假冒的“古井”、“洋河”等品牌白酒，非法经营数额7000元。

3、2018年10月2日，被告人周军向位于安徽省马鞍山市雨山区的强军烟酒店经营者王某销售假冒的“洋河海之蓝”、“古井”、“口子窖”等品牌白酒，非法经营数额9000元。

4、2019年1月3日，被告人周军向位于安徽省滁州市的利达超市经营者刘某销售假冒的“洋河海之蓝”、“洋河天之蓝”、“洋河梦之蓝”等品牌白酒，非法经营数额8500元。

5、2019年1月16日，被告人周军向位于安徽省和县的天门楼商店经营者施某销售假冒的“洋河海之蓝”、“洋河天之蓝”等品牌白酒，非法经营数额37000元。

6、2019年1月的一天，被告人周军向位于安徽省滁州市农家乐经营者胡某销售假冒“口子窖”品牌的白酒，非法经营数额1700元。

7、2019年1月的一天，被告人周军在江苏省南京市江宁区府前佳苑小区门口向卢某销售假冒的“洋河天之蓝”、“洋河梦之蓝”等品牌白酒，非法经营数额8000元。

2019年1月22日，公安机关在安徽省滁州市南谯区居民私房内依法扣押假冒侵权的“口子窖”、“洋河海之蓝”、“洋河天之蓝”、“五粮液”、“贵州茅台”等品牌白酒,上述假冒侵权白酒货值金额45552元。

被告人周军于2019年1月22日被公安机关抓获归案，到案后如实供述犯罪事实，并自愿认罪认罚。

本案审理期间，本院委托滁州市南谯区司法局对被告人周军是否具备社区矫正条件进行调查评估，滁州市南谯区司法局的调查评估意见：被告人周军基本具备社区矫正条件。

被告人周军缴纳罚金三万元。

另查明，附带民事公益诉讼被告周军销售给丁某的7000元白酒被丁某全部售出；

销售给施某的37000元白酒被施某售出10箱“洋河海之蓝”，价款5700元；

销售给胡某的1700元白酒被胡某消费；

销售给张某的5500元白酒被张某销售部分，其余被其消费；

销售给刘某的8500元白酒被刘某售出5770元；

销售给卢某的8000元白酒被卢某消费。

上述事实，有经当庭举证、质证属实的物证扣押清单、接收证据清单、手机2部（黑色ＮＯＫＩＡ一部、黑色沃老人机一部），书证受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍资料、刑事摄影照片（复印件）、鉴定报告、刑事判决书、行政处罚决定书、实施行政强制措施决定书、财物清单，电子数据微信交易记录等，现场搜查笔录、辨认笔录，证人陈某、付某、张某、丁某、王某、周某、秦某、刘某、施某、胡某、卢某等的证言及证人杨某的电话笔录，被告人周军的供述和辩解等证据证实，被告人暨附带民事公益诉讼被告周军当庭亦无异议，足以认定。

对辩护人关于指控周军销售给施某的经营数额为37000元证据不足，认定被查扣的货值存在重复计算的可能的辩护意见，经查，证人施某证实其从周军处购买的“洋河海之蓝”白酒每瓶95元，“洋河天之蓝”白酒每瓶245元，总价37500元，其扣了对方几百元，共支付37000多元，其中支付现金10000多元，微信转账19000元；

其将10箱“洋河海之蓝”白酒给了亲戚。

证人杨某证实，其从施某处购买10箱“洋河海之蓝”白酒用于女儿婚宴，价格为每瓶95元左右，每箱6瓶装，共花费5700元。

证人王某、张某、刘某证实周军以每瓶100元左右的价格出售“洋河海之蓝”白酒，证人刘某、卢某证实周军以每瓶180元-200元的价格出售“洋河天之蓝”白酒。

接受证据材料清单证实公安机关从施某处扣押“洋河海之蓝”白酒40箱、“洋河天之蓝”白酒10箱，均系每箱6瓶装。

被告人周军当庭对上述事实再次予以确认。

以上证据足以证实周军销售给施某的金额为37000多元。

被告人周军供述，2019年1月7号左右，其还拿过口子窖五年6瓶装10箱、口子窖六年6瓶装20箱等成品假白酒，这些假白酒还没来得及卖。

搜查笔录和扣押清单证实，2019年1月22日，公安机关在周军租住的安徽省滁州市南谯区居民私房内扣押了口子窖五年6瓶装10箱、口子窖六年6瓶装20箱等成品假白酒。

而王某退酒发生于2018年10月，故不存在重复计算的可能。

综上，辩护人的上述辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。

本院认为：被告人周军未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的事实和罪名成立。

被告人周军到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。

被告人周军自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。

根据被告人周军犯罪的事实、犯罪的性质、情节和悔罪表现，结合社区矫正机关的意见，可以对其宣告缓刑。

对被告人周军在缓刑考验期限内依法实行社区矫正。

公诉机关的量刑建议适当，本院予以支持。

对被告人周军及其辩护人请求适用缓刑的意见予以采纳。

被告人周军在检察机关即自愿表示认罪认罚，并在律师的见证下签署了《认罪认罚具结书》，知悉并认可检察机关的量刑建议，故对其辩护人提出的处以较少的罚金的辩护意见不予采纳。

附带民事公益诉讼被告周军为获取非法利益，向他人销售假冒白酒，所销售的假冒白酒被他人消费或者又被他人向普通消费者销售，数额33670元，其行为侵害了众多不特定消费者的合法权益，损害了社会公共利益，应当承担相应的侵权民事责任。

附带民事公益诉讼起诉人的诉讼请求合法，本院予以支持。

根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍，附带民事公益诉讼起诉人提请本院判令周军支付其所销售假冒注册商标并由丁某等人售出和消费的白酒对应价款33670元三倍的赔偿金101010元符合法律规定，对附带民事公益诉讼被告周军及其诉讼代理人请求按最低标准判处赔偿金的意见不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十六条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第（二）项、第八条、第十二条第一款、第二款、第十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（八）项、第（十一）项、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下： 一、被告人周军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金五万元（已缴纳三万元，余款二万元于判决生效后一个月内缴纳）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

） 二、对被公安机关扣押的假冒白酒和假冒包装材料予以没收，由公安机关依法处理。

对随案移送的黑色NOKIA手机一部、黑色沃老人手机一部发还被告人周军。

三、附带民事公益诉讼被告周军交纳赔偿金十万一千零一十元，于本判决生效后一个月内付清。

四、附带民事公益诉讼被告周军于本判决生效后一个月内，对其生产、销售假冒注册商标白酒的行为在安徽省、江苏省省级以上新闻媒体向社会公开赔礼道歉。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长　　赵丽萍 审判员　　朱静平 审判员　　王　芳 二〇二〇年八月七日 法官助理卜仕海 书记员秦蕾 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。

承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第八条刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

第十三条实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的; (二)被告人违背意愿认罪认罚的; (三)被告人否认指控的犯罪事实的; (四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的; (五)其他可能影响公正审判的情形。

人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。

人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。

《中华人民共和国消费者权益保护法》 第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；

增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。

法律另有规定的，依照其规定。

经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。

因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。

《中华人民共和国民法总则》 第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 第二十条人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。

人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。